Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob a jejich poddodavatelů podle zákona o zadávání veřejných zakázek
Zákon č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), dává účastníkům zadávacího řízení možnost prokázat část kvalifikace požadované zadavatelem prostřednictvím tzv. jiných osob. V tomto příspěvku se autoři zabývají právě problematickými okruhy prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob, zejména případným omezením počtu či rozsahu poddodavatelů, otázkou určitosti závazku jiné osoby a otázkou tzv. „řetězení poddodavatelů“.
Obecně je výše uvedený způsob prokazování kvalifikace upraven v § 83 ZZVZ. Podle zmíněného ustanovení může dodavatel využít kapacit jiných osob, resp. poddodavatelů, k prokázání části ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, avšak splnění základní způsobilosti a profesní způsobilosti v rozsahu dle § 77 odst. 1 musí prokázat výhradně sám dodavatel účastnící se zadávacího řízení. Jinými slovy, ZZVZ umožňuje prokazovat prostřednictvím jiných osob pouze vybrané části kvalifikace.
Ustanovení § 83 ZZVZ neobsahuje jakékoliv kvantitativní omezení počtu jiných osob, jejichž prostřednictvím účastník zadávacího řízení může prokazovat svou kvalifikaci ve smyslu výše uvedeném. K zákazu limitace počtu jiných osob, resp. poddodavatelů, které je dodavatel oprávněn v rámci prokazování kvalifikace využít se vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen
Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SD EU“) se k problematice prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob vyjádřil v rozsudku ze dne 02.12.1999, ve věci C-176/98, Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari, kde uvedl, že „směrnice dovoluje uchazeči prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení (tedy kvalifikaci) odkazem na způsobilost jiných subjektů bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení zakázky [pozn.: zvýraznění provedeno autory]. To, o jaké prostředky se jedná, je individuální; určující je povaha požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace a povaha těchto prostředků.“ Uvedený postoj byl ze strany SD EU potvrzen rovněž v jeho rozsudku ze dne 07.04.2016 ve věci C-324/14, kde bylo mimo jiné uvedeno, že „článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve spojení s čl. 44 odst. 2 této směrnice, musí být vykládány v tom smyslu, že:
- přiznávají každému hospodářskému subjektu právo, aby pro určitou zakázku využil schopností jiných subjektů, a to bez ohledu na povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty, pokud je veřejnému zadavateli prokázáno, že zájemce nebo uchazeč bude disponovat prostředky uvedených subjektů, které jsou nezbytné k plnění této zakázky [pozn.: zvýraznění provedeno autory] a
- není vyloučeno, že výkon uvedeného práva může být za zvláštních okolností s ohledem na předmět a účel dotčené zakázky omezen. Tak je tomu zejména v případě, kdyžschopnosti, které má třetí subjekt a jsou nezbytné k plnění této zakázky, nemohou býtpřeneseny na zájemce nebo uchazeče, takže uvedený zájemce nebo uchazeč můžeuplatňovat uvedené schopnosti pouze tehdy, pokud se třetí subjekt plnění uvedenézakázky přímo a osobně zúčastní.“
Shora uvedené závěry byly potvrzeny v dalším rozsudku SD EU ze dne 02.06.2016 ve věci C-27/15. SD EU se v citovaném rozsudku zabýval otázkou, zda čl. 47 a 48 směrnice 2004/18/ES musí být vykládány tak, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje hospodářskému subjektu, aby využil schopnosti jednoho či více třetích subjektů, aby splnil minimální požadavky účasti v zadávacím řízení, které tento hospodářský subjekt splňuje pouze částečně, resp. zda vnitrostátní úprava může obsahovat ustanovení, které dovoluje využít pro každou část kvalifikace pouze jednoho poddodavatele.
SD EU dospěl k závěru, že směrnice 2004/18/ES „umožňuje kumulaci schopností několika hospodářských subjektů s cílem splnit minimální požadavky způsobilosti stanovené zadavatelem, pokud je mu prokázáno, že zájemce nebo uchazeč, který využívá schopnosti jednoho nebo několika dalších subjektů, skutečně disponuje prostředky posledně uvedených, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky [pozn.: zvýraznění provedeno autory]“. SD EU následně dodal, že „[t]akový výklad je v souladu s cílem otevření veřejných zakázek co nejširší možné hospodářské soutěži [pozn.: zvýraznění provedeno autory], který sledují směrnice v této oblasti nejen ve prospěch hospodářských subjektů, ale i ve prospěch zadavatelů“. Z pohledu SD EU je tak podstatné, zda dodavatel prokáže, že disponuje prostředky poddodavatele. V souladu s cílem otevření veřejných zakázek co nejširší možné hospodářské soutěži je pak umožněno dodavatelům prokazování splnění kvalifikace více poddodavateli. Ke stejnému závěru pak dospěl rovněž generální advokát ve svém stanovisku předneseném dne 21.01.2016.
Ze shora uvedeného vyplývá, že SD EU nijak neomezuje míru, v jaké může dodavatel prokazovat kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele. SD EU se však nezabýval otázkou, zda lze kvalifikaci dodavatele v plné míře nahradit kvalifikací poddodavatele. Tato otázka je podrobněji rozebírána níže.
Výše citovaný postoj SD EU, že směrnice 2004/18/ES nijak neomezuje míru, v jaké může dodavatel prokazovat kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele, je shodný s cílem směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek (dále jen „směrnice 2014/24/EU“), když dle čl. 63 této směrnice „pokud jde o kritéria týkající se ekonomické a finanční situace stanovená podle čl. 58 odst. 3 a kritéria týkající se technické a odborné způsobilosti stanovená podle čl. 58 odst. 4, může hospodářský subjekt, je-li to vhodné a pro určitou veřejnou zakázku, využít kapacity jiných subjektů bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty [pozn.: zvýraznění provedeno autory].”
Z výše uvedených závěrů vyplývá, že dodavatel je ve smyslu § 83 ZZVZ oprávněn v rámci prokazování kvalifikace využít kapacit, teoreticky řečeno, neomezeného počtu jiných osob, a to ať už přímo či nepřímo. Z jazykového znění současné právní úpravy nelze jednoznačně vyvodit, zda se požadavky na prokazování kvalifikace uvedené ve zmiňovaném ustanovení ZZVZ uplatní vůči všem osobám v řetězci prokazování kvalifikace nebo pouze vůči osobám, které jsou účastníkem zadávacího řízení využívány přímo.
Ustanovení § 83 ZZVZ je stejně jako v minulosti § 51 ZVZ výsledkem harmonizace evropské právní úpravy, konkrétně v důsledku již zmíněné směrnice 2014/24/EU, kterou byla nahrazena stávající směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“). V souladu se stávající právní úpravou je tak dodavatel povinen, v případě, kdy prokazuje určitou část kvalifikace jinou osobou, předložit:
- doklady prokazující splnění profesní způsobilosti ve vztahu k výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence,
- doklady prokazující splnění základní způsobilosti,
- doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby a
- písemný závazek jiné osoby k poskytnutí věcí či práv potřebných pro plnění veřejnézakázky, a to minimálně v rozsahu, v jakém tato jiná osoba prokázala kvalifikaci zadodavatele.
Rozhodnutí S130/2/09 bylo vydáno před účinností zákona č. 179/2010 Sb. , kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, jehož prostřednictvím byl do ZVZ uveden požadavek na prokázání vlastní kvalifikace subdodavatele, který je dodavatelem využíván k prokázání části kvalifikace. Závěr přijatý v rámci rozhodnutí S130/2/09 tak není bez dalšího možné použít k zodpovězení otázky, zda se další požadavky uvedené v § 83 odst. 1 ZZVZ uplatní i vůči osobám, jejich prostřednictvím je kvalifikace dodavatele prokazována nepřímo.
Ve vztahu k požadavku na předložení písemného závazku jiné osoby ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ tak lze, s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu a znění směrnice 2014/24/EU, konstatovat, že účastník zadávacího řízení je v rámci poddodavatelského řetězce povinen prokázat úplnou dispozici s věcmi či právy potřebnými pro plnění veřejné zakázky v tom rozsahu, v jakém tyto jiné osoby z poddodavatelského řetězce za něj prokázaly kvalifikaci.
Požadavkům na obsah poddodavatelské smlouvy, zejména ve vztahu k určitosti a konkrétnosti závazku jiné osoby, se pak ve své rozhodovací praxi věnoval Krajský soud v Brně (dále jen „KS“).
KS se ve svém rozsudku ze dne 06.10.2014, sp. zn. 62 Af 57/2013, zabýval prokazováním kvalifikace prostřednictvím poddodavatele a požadavkům na poddodavatelskou smlouvu. KS se v citovaném rozsudku ve vztahu k posuzované poddodavatelské smlouvě vyjádřil tak, že aby poddodavatelská smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ (dnešní § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ), musel by z ní vyplynout „konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele [pozn.: zvýraznění provedeno autory] na veřejné zakázce realizované uchazečem“. KS dále konstatoval, že povinností dodavatele prokázat zadavateli, že skutečně disponuje nezbytnými prostředky pro dovození reálné participace na plnění veřejné zakázky, vyplývá rovněž ze směrnice 2004/18/ES. Obdobně je povinnost obsažena ve směrnici 2014/24/EU.
KS ve shora uvedeném rozhodnutí uvedl, že je na dodavateli, „aby zvolil způsob, jakým splnění kvalifikace prokáže. K tomu může zčásti využít i kvalifikace svědčící jinému subjektu, avšak hodlá-li jej využít jako subdodavatele (a splnění „své“ kvalifikace prokazovat jejím splněním „u svého subdodavatele“), je na něm, aby reálnou míru participace subdodavatele na veřejné zakázce s ohledem na charakter konkrétního kvalifikačního předpokladu, jehož splnění má být takto prokazováno a jenž vyjadřuje skutečnou odbornost, zkušenost, zdroje, osoby či jiné zázemí, jež bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispozici, zadavateli prokázal.“
KS dále uvedl, že „[s]plnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně „koupit“ [pozn.: zvýraznění provedeno autory] (neboť takto formálně „koupená“ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, [pozn.: zvýraznění provedeno autory] popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde.“
KS uzavřel, že obecnými formulacemi, z nichž nemůže být postaveno najisto, jaké konkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají být poskytovány, nemůže být prokázán žádný jejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové obecné formulace nevyhovují požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ. Citované závěry lze nepochybně vztáhnout rovněž ke stávající úpravě, konkrétně § 83 odst. 1 písm. d).
Výše uvedený rozsudek KS byl následně potvrzen rovněž rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 14.05.2015, sp. zn. 3 As 204/2014. NSS se zcela ztotožnil s odůvodněním KS, přičemž ve své argumentaci se vyjádřil rovněž ke skutečnosti, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady dodavatel prokazoval v plné míře prostřednictvím poddodavatele. NSS v této souvislosti uvedl, že „[z]e smlouvy samotné je zřejmé, že svou povahou překračuje smysl zákonné úpravy, neboť principiálně umožňuje zcela nahradit nedostatek kvalifikace dodavatele kvalifikačními předpoklady subdodavatele [pozn.: zvýraznění provedeno autory] (subdodavatel se zavazuje „…dát dodavateli k dispozici veškeré know-how potřebné k plnění veřejné zakázky a poskytnout mu veškeré zdroje a kapacity… subdodavatel poskytne plnění tak, aby dodavatel mohl postupovat stejně, jako kdyby sám měl zkušenosti s realizací stavebních prací obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky“).“ NSS tak dospěl k závěru, že nahrazení kvalifikace dodavatele kvalifikací poddodavatele překračuje smysl právní úpravy a není přípustné.
Je třeba rovněž doplnit, že ZZVZ v § 83 odst. 2 věta druhá nově stanoví, že prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) ZZVZ vztahující se k takové osobě, musí dokument podle § 83 odst. 1 písm. d) obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. [pozn.: zvýraznění provedeno autory] Jedná se o jednoznačné zpřísnění právní úpravy prokazování kvalifikace prostřednictvím třetích osob, přičemž citovaná právní úprava vychází z čl. 63 směrnice 2014/24/EU.
Základní význam prokázání kvalifikace, je ověření toho, zda je dodavatel ve světle právní úpravy dostatečně způsobilý a schopný splnit svůj závazek k plnění vůči zadavateli řádně, včas a v potřebné kvalitě.[3] Tento požadavek se tak stejně jako požadavek na dispozici se všemi prostředky potřebnými k plnění veřejné zakázky vztahuje na všechny části požadované kvalifikace. Uvedené vyplývá i z preambule směrnice 2014/24/EU, když dle této „je důležité zajistit, aby subdodavatelé plnili příslušné povinnosti v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva stanovené právními předpisy Unie, vnitrostátními právními předpisy, kolektivními smlouvami nebo prostřednictvím ustanovení mezinárodního environmentálního, sociálního a pracovního práva“. Není tak v souladu s právem Evropské unie, pokud by byly, i nepřímo, veřejné prostředky vypláceny např. osobám neplnící své daňové povinnosti. Taková situace by mohla nastat v případě, kdy by poddodavatel jiné osoby, jejímž prostřednictvím účastník zadávacího řízení prokazuje kvalifikaci, nemusel předkládat doklady prokazující jeho splnění základní způsobilosti.
Dále je dle směrnice 2014/24/EU „nezbytné v subdodavatelském řetězci určitou transparentnost, jelikož tak budou veřejným zadavatelům poskytnuty informace o osobách přítomných na staveništích, kde pro ně probíhají stavební práce, nebo o tom, které podniky poskytují služby v souvislosti s budovami [pozn.: zvýraznění provedeno autory], infrastrukturami či prostorami, jako jsou radnice, obecní školy, sportovní zařízení, přístavy nebo dálnice, za něž jsou veřejní zadavatelé odpovědní nebo nad nimiž vykonávají přímý dohled“ a současně je „třeba vyjasnit, že podmínky související s vymáháním plnění příslušných povinností v oblasti environmentálního, sociálního a pracovního práva stanovených právními předpisy Unie, vnitrostátními právními předpisy, kolektivními dohodami nebo prostřednictvím ustanovení mezinárodního environmentálního, sociálního a pracovního práva uvedených v této směrnici, pokud jsou tato pravidla a jejich uplatňování v souladu s právem Unie, by se měly použít ve všech případech, kdy vnitrostátní právní předpisy členského státu stanoví mechanismus společné odpovědnosti mezi subdodavateli a hlavním dodavatelem [pozn.: zvýraznění provedeno autory]“. Z uvedeného jednak vyplývá, že zadavatel by měl mít informace o subjektech podílející se na plnění veřejné zakázky a současně, že by mělo být kontrolováno plnění zákonných povinností u subjektů, kteří mají společnou odpovědnost na plnění veřejné zakázky. Takovou odpovědnost má i poddodavatel jiné osoby, což vyplývá z § 83 odst. 2 ZZVZ, když dle rozhodovací praxe Úřadu a SD EU se tento požadavek vztahuje i na tyto osoby.
Z čl. 63 směrnice 2014/24/EU dále vyplývá, že zadavatel je povinen „ověřit, zda subjekty, jejichž způsobilosti hodlá hospodářský subjekt využít, splňují příslušná kvalifikační kritéria pro výběr a zda existují důvody pro vyloučení“. V případě, kdy dodavatel v rámci zadávacího řízení prokazuje kvalifikaci prostřednictvím několika dalších osob, ať už horizontálně či vertikálně, měl by zadavatel ověřit, zda všechny tyto osoby splňují zákonná kritéria požadovaná pro jejich kvalifikaci.
Závěrem lze tedy uvést, že počet jiných osob, jejichž prostřednictvím může dodavatel prokázat kvalifikaci, není omezen. U všech jiných osob, jejichž prostředky dodavatel využívá k prokázání své kvalifikace, přímo či nepřímo, je současně nutné prokázat jejich vlastní kvalifikaci. Zůstává však otázkou, zda může dojít zcela k nahrazení kvalifikace dodavatele jinými osobami. Tento postup autoři s ohledem na tuzemskou rozhodovací praxi spíše nedoporučují. Z citované rozhodovací praxe pak jednoznačně vyplývá, že dodavatel má povinnost prokázat dispozici s prostředky jiných osob a zadavatel má na druhé straně povinnost tuto dispozici posuzovat. Důraz je pak kladen na určitost závazku jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, přičemž tento závazek musí být nejméně v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.
JUDr. Petr Fiala
Mgr. Daniel Jadrníček
Mgr. Jan Greň
Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.
Helfertova 13
613 00 Brno
Na Pankráci 58
140 00 Praha
Tel.: +420 541 211 528
e-mail: recepce@akfiala.cz
________________________________________
[1] HERMAN, P.; FIDLER, V a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 222-223. ISBN 978-80-7380-595-1.
[2] Srov. PODEŠVA, V.; SOMMER, L.; VOTRUBEC, J.; FLAŠKÁR, M.; HARNACH, J.; MĚKOTA, J.; JANOUŠEK, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 105.
[3]DVOŘÁK, D.; MACHUREK, T.; NOVOTNÝ, P.; ŠEBESTA, P. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 444. ISBN 978-80-7400-651-7.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz