Prokazování základní způsobilosti v situaci, kdy je dodavatel členem skupiny registrované k DPH
Základní způsobilost je upravena v § 74 a násl. zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Jedná se o souhrn kritérií tvořících dodavatelům první možnou a vskutku základní překážku v přístupu do zadávacího řízení. Veřejný zadavatel je s výjimkou zjednodušeného podlimitního řízení povinen požadovat prokázání základní způsobilosti v zadávacím řízení vždy, a to v podobě stanovené v ZZVZ.
Podle § 74 odst. 1 písm. b) ZZVZ není způsobilým dodavatel, který má v České republice nebo v zemi svého sídla v evidenci daní zachycen splatný daňový nedoplatek, přičemž tuto skutečnost ve vztahu k České republice v souladu s § 75 odst. 1 písm. b) a c) ZZVZ prokazuje dodavatel potvrzením příslušného finančního úřadu a čestným prohlášením ve vztahu ke spotřební dani. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zadávací směrnice“) přistupuje ke způsobilosti dodavatelů s odlišnou koncepcí, kdy neuvádí podmínky pro splnění způsobilosti, nýbrž důvody pro vyloučení. Při nenaplnění žádného z důvodů pro vyloučení je pak takový dodavatel způsobilý veřejnou zakázku plnit. K důvodům vyloučení tak mimo jiné patří právě daňové nedoplatky ve smyslu článku 57 odst. 2 zadávací směrnice.
Zadávací směrnice ani ZZVZ však nepředvídá situaci, kdy je dodavatel členem skupiny registrované k DPH podle § 5a zákona č. 235/2004 Sb. , o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoDPH“). Skupinou se pro účely ZoDPH rozumí skupina spojených osob se sídlem nebo provozovnou v tuzemsku, která je registrována k dani jako plátce podle § 95a ZoDPH. Dodavatel, který je členem takové skupiny registrované k DPH, sám není evidován jako plátce DPH a nevystupuje tak pod svým daňovým identifikačním číslem ve vztahu k DPH. Na základě výše uvedeného tak vyvstává nejasnost stran interpretace příslušného ustanovení ZZVZ o prokázání daňové bezdlužnosti. Potvrzení příslušného finančního úřadu o bezdlužnosti totiž neobsahuje informaci, že dodavatel sám není plátcem DPH, resp. že je členem skupiny k DPH. Potvrzení o bezdlužnosti ve vztahu k DPH je přitom vydáváno jednotně pro celou skupinu, a to právě pod daňovým identifikačním číslem skupiny. Do úvahy pak připadají dle autorů tohoto článku dva teoreticky možné výklady.
Výklad 1
Zadavatel, ať už sám nebo prostřednictvím komise či zástupce zadavatele podle § 43 ZZVZ, by měl při posuzování splnění podmínek kvalifikace v případě dodavatele, který je členem skupiny registrované k DPH, požadovat dvě potvrzení příslušného (příslušných) finančního úřadu, a to jedno pro skupinu registrovanou k DPH dle daňového identifikačního čísla skupiny, kterým bude prokázána bezdlužnost ve vztahu k DPH, a druhé přímo pro dodavatele dle daňového identifikačního čísla dodavatele, kterým bude prokázána bezdlužnost ve vztahu k ostatním daním (mimo spotřební). V praxi to pro zadavatele znamená, že pokud požadoval prokázání základní způsobilosti v rozsahu dle § 74 ZZVZ, nepostačí v rámci posuzování splnění podmínek kvalifikace pouhé předložení potvrzení příslušného finančního úřadu s daňovým identifikačním číslem dodavatele. Zadavatel vždy musí zkontrolovat registr plátců DPH (popř. ARES) vedený Ministerstvem financí České republiky a ověřit si, zda daný dodavatel není členem skupiny registrované k DPH, tudíž zda není povinen předložit potvrzení příslušného finančního úřadu samostatně také ve vztahu k DPH, tj. pod daňovým identifikačním číslem skupiny, jejíž je členem.
Takový výklad je nevýhodný pro dodavatele, který je členem skupiny registrované k DPH, protože je na rozdíl od konkurenčních dodavatelů povinen předložit k totožnému kritériu základní způsobilosti o doklad více. Navíc je nutné uvést, že všichni členové skupiny k DPH vystupují jako jediný daňový subjekt a případný splatný nedoplatek, ač způsobený jiným členem skupiny, bude přičítán také samotnému dodavateli, protože jsou vůči správci daně (tj. příslušnému finančnímu úřadu) všichni členové skupiny odpovědní společně a nerozdílně (viz § 5b odst. 2 ZoDPH). Ač dodavatel žádným způsobem nemusel při své činnosti pochybit, nebude mu vydáno potvrzení příslušného finančního úřadu, které tento dodavatel potřebuje pro účely prokázání kvalifikace v zadávacím řízení. Samozřejmě však platí, že vstup do skupiny registrované k DPH je dobrovolným úkonem, který s sebou nese určité výhody, ale v případě tohoto výkladu také některé nevýhody. Vzhledem ke společné a nerozdílné odpovědnosti a vzájemné propojenosti členů skupiny registrované k DPH není vyloučeno, aby případný splatný nedoplatek některého z členů uhradil jiný člen.
Výklad 2
Pokud zadavatel bude interpretovat § 74 odst. 1 písm. b) ZZVZ prostým gramatickým výkladem, mohl by dovodit, že se podmínka bezdlužnosti vztahuje pouze a přímo k osobě dodavatele, kdy skupinu k DPH můžeme považovat za subjekt odlišný od dodavatele a závazky skupiny vystupující pod samostatným daňovým identifikačním číslem nelze považovat za závazky dodavatele ve smyslu ZZVZ.
Tento výklad je z pohledu dodavatele příznivější, přičemž je v podstatě příznivějším také pro zadavatele, protože je pro něj jednodušší posoudit splnění podmínek kvalifikace. Konkurenční dodavatelé, kteří nejsou členy skupiny k DPH a zároveň jsou plátci DPH, jsou však fakticky povinni nemít splatné nedoplatky DPH, ač dodavatel jako člen skupiny by takové nedoplatky mít mohl.
Řešení
Prvotně je nutné odkázat na rozhodovací praxi Ústavního soudu, který jednoznačně konstatoval, že gramatický výklad představuje toliko prvotní přiblížení k obsahu zkoumané právní normy a pro zajištění správné interpretace textu je třeba prvotní závěry dále prověřit prostřednictvím výkladu logického, systematického a především teleologického.
Je tedy nutné se zamyslet nad dalšími možnými výklady příslušného ustanovení, přičemž s odkazem na Ústavní soud se nabízí začít výkladem teleologickým, který lze částečně rozšířit či doplnit výkladem historickým. Samotný ZZVZ de facto nezměnil textaci příslušného ustanovení oproti předchozímu zákonu č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), srov. § 53 odst. 1 písm. f) a odst. 3 písm. b) ZVZ. Účinnosti ZVZ nabyl 01.07.2006, ale nereflektoval a ani nemohl reflektovat právní úpravu skupiny k DPH, protože příslušný § 5a ZoDPH v době nabytí účinnosti ZVZ neexistoval.
Institut skupiny k DPH byl zaveden novelizací ZoDPH, a to konkrétně zákonem č. 261/2007 Sb. s účinností od 01.01.2008, přičemž v souvislosti s jeho zavedením nedošlo k žádným změnám v právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Důvodová zpráva k § 74 ZZVZ se problematikou DPH vůbec nezabývá a ani odborná komentářová literatura k ZZVZ neposkytuje žádné vodítko, jak postupovat při posuzování kvalifikace dodavatelů, kteří jsou členy skupiny k DPH.
V této souvislosti může jisté vodítko poskytnout také povinnost vykládat ZZVZ eurokonformně, tedy v souladu se zadávací směrnicí, kde jsou daňové nedoplatky upraveny v již zmiňovaném článku 57. Zadávací směrnice konkrétně hovoří o „porušování povinností vztahujících se k placení daní“, přičemž dle takové textace je možné vykládat § 74 ZZVZ nikoliv pouze v přímém vztahu k dodavateli, ale i k „fiktivnímu“ subjektu skupiny podle ZoDPH, protože se stále jedná o daňovou povinnost dodavatele, ač nevykonávanou pod hlavičkou vlastního daňového identifikačního čísla.
Na základě výše uvedených historických a dalších skutečností lze také konstatovat, že je velmi pravděpodobné, že český zákonodárce nezamýšlel skupinu podle ZoDPH vyčlenit z dopadu povinností dle ZZVZ, protože institut skupiny registrované k DPH byl zaveden novelizací ZoDPH, přičemž aktuální textace ZZVZ, která přejímá textaci z předchozího zákona vzniklou před zavedením tohoto institutu, na tento institut žádným způsobem nereaguje.
Při použití eurokonformního výkladu tak dle autorů článku nelze než dojít k závěru, že výklad 2 není vhodný. To lze podpořit také faktickými dopady na „rovnost dodavatelů“, kdy se při výkladu 1 příslušný dodavatel vlastním rozhodnutím vstoupit do skupiny k DPH zaváže k formálně náročnějšímu postupu (jeden doklad navíc pro účely prokázání kvalifikace), a zároveň k odpovědnosti za platební morálku celé své skupiny. Při výkladu 2 by však příslušný dodavatel vstupem do skupiny k DPH zcela eliminoval svou povinnost řádně odvádět DPH (ve vztahu k ZZVZ), což by ad absurdum mohlo vést k situaci, kdy dva dodavatelé v rámci zadávacího řízení materiálně mají evidovány splatné nedoplatky ve vztahu k DPH, ale vyloučen ze zadávacího řízení bude pouze jeden, přičemž u druhého bude konstatováno splnění podmínek kvalifikace a bude s ním uzavřena smlouva, protože tyto nedoplatky existují ve vztahu ke skupině podle ZoDPH. Takový výklad pak nelze než označit za absurdní a odporující smyslu a účelu právní úpravy, jímž je pro realizaci veřejné zakázky vybrat dodavatele, který nemá splatné závazky vůči státu z titulu daňových povinností.
Nad rámec výše uvedeného považují autoři článku za vhodné zmínit také seznam kvalifikovaných dodavatelů ve smyslu § 226 a násl. ZZVZ a systém certifikovaných dodavatelů ve smyslu § 233 a násl. ZZVZ. Oba tyto systémy slouží dodavatelům ke zjednodušení prokazování jejich kvalifikace, případně její části. Ve vztahu k rozebírané problematice je nutno poukázat zejména na fakt, že výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů nahrazuje příslušné doklady a zadavatel je povinen jej přijmout, a tedy považovat v něm uvedené údaje za nesporné. Úprava seznamu certifikovaných dodavatelů však obsahuje vyvratitelnou domněnku, když uvádí, že se má za to, že dodavatel je kvalifikovaný v rozsahu uvedeném na certifikátu. Zadavatel pak v souladu s § 234 odst. 2 může v případě důvodných pochybností údaje uvedené v certifikátu rozporovat, případně před uzavřením smlouvy může požadovat právě i doklady prokazující neexistenci splatných daňových nedoplatků. Povinnost posuzovat naplnění základní způsobilosti u dodavatelů, kteří jsou členy skupiny k DPH, tak nedopadá pouze na zadavatele, ale také na akreditované subjekty vydávající příslušné certifikáty, jakož i na Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, které vede v rámci Informačního systému o veřejných zakázkách právě seznam kvalifikovaných dodavatelů.
Závěr
Závěrem tak nezbývá než zadavatelům doporučit, aby při posuzování základní způsobilosti dodavatelů ve vztahu k existenci splatných daňových nedoplatků vždy prověřili, zda je příslušný dodavatel členem skupiny registrované k DPH, či nikoli. Pokud zadavatel zjistí, že dodavatel je členem skupiny registrované k DPH, pak bude muset zadavatel vyžadovat potvrzení finančního úřadu dle § 75 odst. 1 písm. b) ZZVZ jak ve vztahu k daňovému identifikačnímu číslu dodavatele, tak ve vztahu k daňovému identifikačnímu číslu skupiny registrované k DPH.
Mgr. Ondřej Diviš,
advokátní koncipient
Mgr. Jan Tejkal,
advokát
.png)
Brno
Helfertova 2040/13
613 00 Brno-Černá Pole
Praha
Anglická 140/20
120 00 Praha-Vinohrady
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
