Prováděcí vyhlášky ZVZ navazující na tzv. “velkou protikorupční novelu”

Dne 1. září 2012 nabyly účinnosti tři nové prováděcí vyhlášky zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách (ZVZ). Jedná se o předpisy, které úzce navazují na tzv. „velkou protikorupční novelu“ č. 55/2012 Sb. , a v souladu se záměry zákonodárců mají nastolit transparentnější prostředí pro zadávání veřejných zakázek.

Vyhláška č. 230/2012 Sb. , kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, jak již její název naznačuje, je primárně zaměřena na jednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky, a to stanovením požadavků na obsah a rozsah zadávací dokumentace. Dvěma klíčovými pojmy vyhlášky jsou „příslušná dokumentace“ a „soupis stavebních prací“.

Příslušnou dokumentací se dle ustanovení jejího § 1 odst. 1 rozumí dokumentace určující stavbu v technických, ekonomických a architektonických podrobnostech, jež jednoznačně definuje předmět veřejné zakázky, jeho hmotové, materiálové, stavebně-technické, technologické, dispoziční a provozní vlastnosti, vzhled a jakost. Příslušná dokumentace, splňuje-li dané náležitosti, umožní vyhotovení soupisu stavebních prací, dodávek a služeb včetně výkazu výměr, a ve svém důsledku sestavení takových nabídek, které budou splňovat požadavek vzájemné porovnatelnosti. Vyhláška stanovuje, že příslušnou dokumentací pro všechny stavby je projektová dokumentace, a ačkoli to již výslovně neuvádí, jedná se o projektovou dokumentaci pro provádění stavby ve smyslu vyhlášky č. 499/2006 Sb. , o dokumentaci stavby, případně vyhlášky č. 146/2008 Sb. , o rozsahu a obsahu projektové dokumentace dopravních staveb.

Soupis prací stanovuje v přímé návaznosti na příslušnou dokumentaci podrobný popis všech stavebních prací, dodávek a služeb nezbytných k úplné realizaci veřejné zakázky, popř. popis dalších, jsou-li nezbytné k plnění požadavků zadavatele. Vyhláška se za účelem zpřehlednění nákladů detailně zabývá náležitostmi jednotlivých položek soupisu prací, jejich strukturou, jakož i případným odkazem na cenovou soustavu. Ačkoli učinit takový odkaz je zadavatelům bez dalšího umožněno, pokud tohoto práva využijí, jsou povinni zajistit přístup k této dokumentaci jejím zapracováním do zadávací dokumentace nebo zajištěním neomezeného dálkového přístupu. Záměr odbourat nadbytečné překážky se projevilo rovněž v úpravě elektronické podoby soupisu prací, která musí mít otevřený formát umožňující transfery dat, tj. zpracování nabídky doplněním jednotlivých údajů. Doporučeným formátem je sice XML, lze však použít i formáty jiné, splňují-li všeobecné požadavky „otevřenosti“.

Z celkového kontextu předpisu zcela zřetelně vyplývá snaha nejen zpřehlednit celkovou strukturu nákladů, ale též posílit vypovídací hodnotu nákladů uvedených u jednotlivých položek. V této souvislosti vyhláška zavádí nové pojmy, jimiž jsou „vedlejší“ a „ostatní“ náklady. Jejich obecná definice je obsažena v § 9 odst. 1, resp. § 10 odst. 1, přičemž následující odstavce uvádí demonstrativní výčet nákladů, které jsou pod ně subsumovatelné. Pokud jde o náklady vedlejší, v zásadě se jedná o takové, které s jednotlivými stavebními objekty či výkony přímo nesouvisí, jejichž provedení je ale pro zhotovení stavby zcela nezbytné, jako je kupř. likvidace zařízení staveniště. Za ostatní náklady lze pak označit ty, které vyplývají ze zvláštních povinností zhotovitele, jako je zajištění publicity projektu v souvislosti s požadavky dotačního orgánu. Vyhláška vyžaduje striktní oddělení vedlejších a ostatních nákladů od zbylých položek, aby nedocházelo k jejich, byť částečnému rozpuštění do nákladů konkrétních stavebních výkonů, a potažmo zkreslení dílčích částí nabídkové ceny.

Konečně je nutno podotknout, že ačkoli tento předpis ve značné míře sbližuje právní úpravu veřejných zakázek s právem stavebním, je aplikovatelný v plném rozsahu i v případě, že stavební práce tvořící předmět veřejné zakázky nevyžadují ani ohlášení, ani získání stavebního povolení.

Vyhláška č. 231/2012 Sb. , kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce, je koncipována, na rozdíl od původních představ Ministerstva pro místní rozvoj (MMR), minimalisticky, a vymezuje toliko základní obchodní podmínky, které zadavatel při přípravě zadávací dokumentace nesmí opominout. Minimalismus se však projevuje nejenom v počtu těchto bodů, ale též v absenci alespoň rámcové úpravy jejich obsahu.

Vyhláška za nutný obsah zadávací dokumentace označuje vymezení předání a převzetí příslušné dokumentace, jakož i díla samotného, podmínky pro změnu subdodavatele, avšak jenom za předpokladu, že zhotovitel jeho prostřednictvím prokazoval splnění kvalifikace, způsob zajištění řádného plnění, předání a převzetí staveniště včetně zabezpečení a odstranění jeho zařízení, zásady kontroly prováděných prací a délku záruční doby. Stanoví-li zadavatel další obchodní podmínky, musí respektovat hledisko přiměřenosti a takový požadavek s ohledem na své potřeby odůvodnit podle § 156 ZVZ.

Výše zmíněná absence jakékoliv úpravy týkající se obsahu těchto bodů měla být do určité míry kompenzována doporučením MMR vydaným k aplikaci vyhlášky, které se dle své preambule, krom nastavení příliš výhodných podmínek pro dodavatele, snaží vyvarovat též vymezení podmínek přespříliš přísně, což by mohlo skrytě diskriminovat některé, k plnění předmětu veřejné zakázky jinak zcela způsobilé subjekty. Přes tento záměr je však zřejmé, že v mnoha případech vyhlášku toliko parafrázuje, popř. používá všeobecné pojmy, které v konkrétním případě zadavatelům potřebný návod poskytnout nemohou. Příkladem toho budiž doporučení ke stanovení smluvní pokuty za nevyklizení staveniště v „přiměřené výši“. Je proto otázkou, zda u těchto bodů, jichž vskutku není málo, se ministerstvo nemělo vydat cestou jejich opominutí, a pozornost zaměřit výhradně na ty části obchodních podmínek, k nimž doporučení má poněkud věcnější charakter - kupř. výše smluvní pokuty za prodlení se splněním dokončení díla je stanovena již dostatečně konkrétně. Přes tyto výhrady je nutno uvést, že vzhledem k různorodosti možných situací, rozsahu a významu jednotlivých zakázek, jednotné rámcové vymezení konkrétních bodů obchodních podmínek je úkolem značně obtížným, a současný, jakýsi dvojí charakter doporučení MMR je tak jevem pochopitelným a v prostředí práva nikoli neobvyklým. Učinit jednoznačně negativní závěr o jeho kvalitě tak rozhodně není možné.

Vyhláška č. 230/2012 Sb. , o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, stanovuje povinné minimální náležitosti odůvodnění účelnosti nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky pro účely předběžného oznámení, jakož i odůvodnění veřejné zakázky pro účely uveřejnění na profilu zadavatele, přičemž její největší přínos lze spatřovat v přehledné struktuře požadovaných údajů, jež tvoří přílohu vyhlášky.

Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky musí obsahovat alespoň popis potřeb zadavatele, jejichž uspokojení je veřejnou zakázkou sledováno, popis předmětu veřejné zakázky, popis vzájemného vztahu těchto údajů, předpokládaný termín plnění veřejné zakázky a konečně popis rizik souvisejících s plněním veřejné zakázky, které zadavatel při stanovení zadávacích podmínek zohlednil.

Odůvodnění veřejné zakázky uveřejněné na profilu zadavatele musí dále obsahovat odůvodnění požadovaných technických kvalifikačních požadavků, ovšem jenom za předpokladu, že zadavatel v rámci zadávací dokumentace překročí limity vyhláškou stanovené, kupř. požaduje předložení seznamu významných dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž souhrnná hodnota představuje minimálně trojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Uvedené, ve spojení s ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, v jehož smyslu jednotlivé položky seznamu významných stavebních prací nesmí překročit 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, je nejvýznamnějším projevem snahy omezit skryté diskriminování uchazečů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci, jakožto nezbytného předpokladu účasti v zadávacím řízení.

Odůvodnění se dále vztahuje na technické podmínky, stanovení základních hodnotících kritérií, jakož i kritérií dílčích, má-li nabídková cena váhu nižší, než 60 % u veřejných zakázek na služby, resp. 80 % u veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a vymezení obchodních podmínek. V souvislosti s tímto posledním bodem je však nutno upozornit, že se týká výhradně veřejných zakázek na dodávky a na služby, neboť, jak bylo uvedeno výše, obchodním podmínkám pro veřejné zakázky na stavební práce je věnována vyhláška zvláštní.

Odůvodnění některých z těchto bodů lze shledat z hlediska transparentnosti veřejných zakázek opravdu klíčovými. Vzhledem k strohosti vyhlášky ohledně jejich konkrétního obsahu, jakož i prozatím krátké praxi, kterou však nikterak nelze označit za nezákonnou, lze ale mít určité pochybnosti o jejím skutečném přínosu. Je-li tudíž předpokládaná hodnota odůvodněna krátkým prohlášením o předchozím průzkumu trhu, které je za tohoto právního stavu zcela postačující, o kvalitativní změně lze hovořit jen stěží.

Na závěr lze shrnout, že ačkoliv při bližším zkoumání jednotlivých ustanovení nových prováděcích vyhlášek se nelze ubránit pocitu povrchnosti právní úpravy, v celkovém kontextu je lze hodnotit kladně. Je otázkou do jakých podrobností má, resp. může vyhláška či jakýkoliv jiný právní předpis jít, aby nenarazil na limity nutných a logických možností práva, jakožto normativního systému. Je nutno mít na paměti, že legislativně nelze upravit všechno a při této snaze lze dospět ke zcela opačnému, než kýženému výsledku. Nalézt optimální cestu mezi konkrétností a stručností, resp. přehledností jednotlivých norem je úkolem poněkud těžším, než by se mohlo na první pohled zdát.