Původní zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES (dále jen „původní směrnice“) upravovala problematiku mimořádně nízké nabídkové ceny ve svém čl. 55. Původní směrnice ukládala hodnotící komisi v případně pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně určitého uchazeče povinnost takového uchazeče požádat o zdůvodnění základních prvků nabídky, které považuje za důležité. Původní směrnice dále ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně upravovala, že písemná zpráva o zakázce, v terminologii zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, musí obsahovat důvody pro odmítnutí nabídek, které byly shledány jako mimořádně nízké. Původní směrnice tak explicitně nevyjadřovala povinnost či možnost hodnotící komise vyřadit takovou nabídku, která byla mimořádně nízká.

Zákon v rámci transpozice původní směrnice obsahoval ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně uchazeče ustanovení, které dává hodnotící komisi povinnost vyžádat si písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, v případě, že nabídka obsahuje podle hodnotící komise mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Stejně tedy jako v původní směrnici má hodnotící komise povinnost vyžádat si zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, pokud pochybnost o takové ceně vznikne. Hodnotící komise tak má povinnost dát před prostým vyřazením možnost každému uchazeči obhájit jím nabízené plnění, resp. obhájit jím nabízenou nabídkovou cenu (viz ustanovení § 77 odst. 1 zákona).

Zákon současně v § 77 odst. 6 obsahuje povinný postup hodnotící komise v případě neodůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.  Podle tohoto ustanovení, „neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena.“ Z výše uvedeného tedy vyplývá, že hodnotící komise nemá jinou možnost, než nabídku uchazeče vyřadit, jestliže tento uchazeč neodůvodní mimořádně nízkou nabídkou cenu ve lhůtě, nedostaví se k podání vysvětlení nebo hodnotící komise posoudí zdůvodnění uchazeče jako neopodstatněné.

Směrnice ve svém čl. 69 odst. 3 nově uvádí, že „veřejný zadavatel posoudí poskytnuté informace konzultací s uchazečem. Zadavatel může nabídku odmítnout pouze v případě, že předložený doklad s ohledem na faktory uvedené v odstavci 2 uspokojivě neodůvodňuje nízkou úroveň navrhovaných cen či nákladů.“[1] Přičemž v odstavci 2 uvedeného článku je demonstrativní výčet možných opodstatněných důvodů pro nabídnutí ceny, která se jeví jako mimořádně nízká. Z výše uvedeného tedy podle našeho názoru vyplývá, že směrnice dává hodnotící komisi možnost, nikoliv povinnost, rozhodnout o vyřazení nabídky, a to pouze v případě, že uchazeč uspokojivě neodůvodní jím nabízenou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V jiných případech by hodnotící komise tuto možnost ani mít neměla.

Stejně tak je upravena možnost v čl. 69 odst. 4 vyřadit (slovy směrnice „odmítnout“) nabídku uchazeče, pokud hodnotící komise shledá, že nabídka je mimořádně nízká proto, že uchazeč obdržel státní podporu a uchazeč v rámci konzultace nebyl schopen v dostatečné lhůtě stanovené zadavatelem prokázat, že dotčená podpora byla slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu článku 107 Smlouvy o fungování EU.

Dále směrnice v čl. 69 odst. 3 věta druhá upravuje povinnost hodnotící komise odmítnout nabídku uchazeče, a to pokud dospěje k závěru, že nabídka je mimořádně nízká, jelikož nesplňuje příslušné povinnosti uvedené v čl. 18 odst. 2 (opatření k zajištění povinností v oblasti práva životního prostředí a sociálního a pracovního práva).

Na základě výše uvedeného lze vydedukovat směřování legislativy v oblasti posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy je nově víceméně na hodnotící komisi, jestli uchazeče pro nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyloučí či nikoliv, nemělo by to být jeho zákonnou povinností (mimo mimořádně nízké nabídkové ceny z důvodu porušení předpisů v oblasti práva životního prostřední, sociálního a pracovního práva).

Lze tedy s napětím očekávat, jak se s transpozicí směrnice vypořádá Česká republika ve vztahu k novému zákonu o veřejných zakázkách. To znamená (i s ohledem na nejčastější důvody pro vyloučení uchazečů v případě mimořádně nízké nabídkové ceny), jestli nynější povinnost hodnotící komise vyloučit uchazeče, který písemně neodůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, který se nedostavil k podání vysvětlení nebo jehož zdůvodnění posoudila hodnotící komise jako neopodstatněné, bude od účinnosti nového zákona o veřejných zakázkách nahrazena možností hodnotící komise vybrat si, jestli za výše uvedená pochybení uchazeče vylučovat či nabídku takového uchazeče hodnotit.

I kdyby došlo ke „zrelativizování“ institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, vždy bude zapotřebí, aby vše, co se týká posouzení výše nabídkové ceny, bylo transparentně zachyceno v dokumentaci o veřejné zakázce, tedy nejen samotné posouzení, jestli některá z nabídek obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ale i dostatečně konkrétní žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a v konečném důsledku i transparentní posouzení takového zdůvodní. Výše uvedené by mělo vyústit v přezkoumatelné zdůvodnění akceptace či neakceptace takového zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

V každém případě by mohla transpozice směrnice znamenat jisté uvolnění v procesu posuzování nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy by zadavatelé nemuseli vylučovat nabídku uchazeče, který nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, pravděpodobně s hlavním ohledem na zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků. Bylo by na zadavateli, aby svůj postup náležitě zdůvodnil a hlavně nastavil takové mechanismy, aby v průběhu plnění veřejné zakázky nedošlo k umělému navyšování ceny veřejné zakázky.
 

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Jedná se o oficiální překlad směrnice uveřejněný na www.portal-vz.cz

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz