Transformace předmětné Úmluvy do podoby komunitárního instrumentu je otázkou nejaktuálnější – práce na ní byly zahájeny v roce 2003.[1]

Evropská komise vydala v této věci tzv. Zelenou knihu – uveřejněna dne 14. 1. 2003 („Green paper“ pod označením COM 2002 654 final), kde položila jak členským státům, tak i široké veřejnosti celkem 20 otázek, které se právě dané problematiky týkaly (nejde ale pouze o problematiku přeměny ŘÚ do komunitárního instrumentu, ale také o potřebu modernizovat četná ustanovení Úmluvy, a to nejen v důsledku přeměny samotné). Evropská komise obdržela celkem na osmdesát reakcí.

Mou snahou bude přiblížit čtenáři názory, které se k dané problematice objevily – pro tuto komparaci jsem zvolila přístupy, se kterými jsem se setkala v následujících zdrojích:

·          v již zmíněné Zelené knize[2]

·          v České republice, resp. půjde o odpověď, kterou na položené otázky poskytlo české Ministerstvo spravedlnosti[3]

·          stanovisko Max Planck institutu k Zelené knize (Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law)[4] a

·          návrh nařízení[5] samotný, který je výsledkem určeným především na základě předchozích reakcí na Zelenou knihu.

                Zda vůbec má dojít k přeměně Úmluvy do podoby komunitárního instrumentu bylo jednou z otázek Zelené knihy (otázka č. 2). Lze konstatovat, že tato potřeba přeměny vítězí (návrh nařízení je ze dne 15. 12. 2005, kdy byl prezentován v Bruselu pod označením COM 2005 650 final), ale toto řešení není samo o sobě bezproblémové a mimo zjevné výhody lze hovořit i o nevýhodách tohoto řešení, tak jak je bude rozebírat níže v souvislosti s úvahami nad možnou formou budoucího komunitárního instrumentu.

                Nicméně proto, aby k transformaci samotné mohlo dojít, musely nejprve nastat podstatné změny, kdy rozhodující vliv na dnešní pravomoci ES má tzv. Amsterodamská smlouva, o této budu pojednávat na úvod této části mé práce.

Existuje celá řada sporných otázek, které se pokusím na následujících stranách této osvětlit. Jedná se zejména o otázky následující:

1.        existence předpokladů pro transformaci do komunitárního instrumentu

2.        rozsah úpravy (inter partes či erga omnes?)

3.        forma budoucího komunitárního instrumentu (nařízení či směrnice?)

4.        střet tohoto komunitárního instrumentu s jinými prameny úpravy

5.        problematika jednotlivých institutů ŘÚ ve světle návrhů.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

1. 5. 1999 vstoupila v platnost Amsterodamská smlouva, která zasahuje i do mnou zkoumané oblasti. Amsterodamskou smlouvu lze charakterizovat skrze její hlavní účinek, který vyvolala, ten bývá často označován jako „komunitarizace třetího pilíře“.

Význam této Smlouvy spočíval zejména v tom, že skrze ni byl vlastně učiněn další krok k integraci – byl vytvořen „prostor svobody, bezpečnosti a spravedlnosti“.[6]  V podstatě jde o další rozšíření pravomocí Evropského společenství na úkor jednotlivých členských států.[7] Prostor svobody, bezpečnosti a spravedlnosti byl vlastně rozštěpen na dvě složky, z nichž každá má v důsledku této Smlouvy jiný právní režim. Složka trestněprávní zůstala ve třetím – pilíři Evropské unie, který se pohybuje na úrovni mezivládní (regulace mezinárodními smlouvami), zatímco složka soukromoprávní se přesunula do pilíře prvního – pilíře ES a došlo tak vlastně ke komunitarizaci soukromoprávních otázek.

Jako nejdůležitější důsledek této změny vnímám, a to souvisí s charakterem prvního pilíře, že orgány ES získaly pravomoc upravovat otázky tohoto pilíře (nyní i otázky soukromoprávní) pomocí aktů sekundárního práva – v sekundárním právu se ale i před samotnou Amsterodamskou smlouvou vyskytovaly normy mezinárodního práva soukromého, tento výskyt lze ale hodnotit jako sporadický a nesystematický, zejm. otázky upravující pojištění a pojišťovací smlouvy, ochranu spotřebitele, hospodářskou soutěž, obchodní společnosti, dále pracovní právo a právo sociálního zabezpečení a právo duševního vlastnictví (podle převládajících názorů se v samotném primárním právu totiž normy mezinárodního práva soukromého nevyskytují, primární právo však obsahuje zmocňovací ustanovení, na základě kterých lze normy mezinárodního práva soukromého přijímat).

Do Smlouvy o založení ES byla včleněna nová hlava IIIa (dnes IV s názvem Vízová, azylová a přistěhovalecká politika a jiné politiky týkající se volného pohybu osob, pod tento výraz – ne příliš vhodný – spadá tedy celá soukromoprávní oblast). Za nejdůležitější ustanovení jsou považována tato: čl. 61 nové pravomoci Rady, čl. 65 opatření v oblasti soudní spolupráce v občanských věcech s mezinárodním prvkem, čl. 67 specifikace procedur při realizaci nových pravomocí Rady, čl. 68 + čl. 234 zajištění jednotné interpretace, problematika tzv. prejudiciálního řízení[8] (zde jak jsem již naznačila dříve, není třeba zakládat pravomoc ESD k interpretaci norem v rámci komunitárního pilíře zvláštními protokoly, otázce interpretace je věnován samostatný čl. 68 – základním rozdílem oproti obecné úpravě v čl. 234 SES je vymezení subjektů, které mohou dotazy k ESD pokládat, v tomto případě se může jednat jen o soudy odvolací, z hlediska metody interpretace je upřednostňována metoda teleologická a výklad ESD je nutno považovat za výklad autonomní). Z judikatury se otázce interpretace věnuje řada rozhodnutí ESD, z nichž je za nejvýznamnější považováno rozhodnutí ve věci Eurocontrol (29/76), kdy je kladen důraz na „společný evropský základ interpretace“. Jiným rozhodnutím v této otázce je rozhodnutí ve věci C-464/01 Johann Gruber v. Bay Wa AG, které bylo přijato dne 20. 1. 2005.

Zajímavou otázkou nastolenou v některých publikacích[9] je samotný dosah čl. 65 SES, někteří autoři preferují výklad restriktivní[10], kdy se má dopad čl. 65 (podle názvu celé hlavy IV SES) týkat pouze volného pohybu osob (jako základu pro řádné fungování jednotného vnitřního trhu), problémem ale je, že v podstatě veškerá opatření v oblasti, která je vymezena v čl. 65 SES (oblast soudní spolupráce v občanských věcech s mezinárodním prvkem) se volného pobytu dotýkají, a proto mají vliv na fungování jednotného vnitřního trhu, v tomto případě tak jde o výklad extenzivní.[11]

A jaké jsou důsledky zmíněných článků pro současnou situaci?[12] Někteří hovoří o výhodách – přijetí sekundárních aktů práva orgány ES je bezpochyby rychlejší než zdlouhavé sjednávání mezinárodních smluv, ale na druhé straně jsou naopak jednotlivé členské státy (jejich parlamenty) ze schvalovacího procesu zcela vyloučeny a hovoříme o „prohlubování demokratického deficitu v ES“. 

V důsledku nové úpravy SES bylo třeba přehodnotit i existenci Bruselské úmluvy – dochází ke změně této úmluvy v komunitární nástroj, přesněji v nařízení[13] (z aktu „terciárního práva“, přijmu-li s výhradami toto členění, tedy mezinárodní smlouvy sjednané na základě čl. 293 Smlouvy o založení ES se stává akt sekundární legislativy s přímým účinkem). Toto nařízení bylo přijato dne 22. 12. 2000 – jako nařízení č. 44/2001/ES a v platnost vstoupilo 1. 3. 2002. Římská úmluva tak zůstává na úrovni Společenství posledním instrumentem v oblasti mezinárodního práva soukromého, který má ještě podobu mezinárodní smlouvy.

Je tak zřejmé, jak významnou změnu samotná Amsterodamská smlouva v oblasti nejen evropského mezinárodního práva soukromého způsobila, přestože se objevují i názory, které kritizují fragmentarismus v evropské úpravě daných otázek, který podle těchto názorů Amsterodamská smlouva prohloubila. Pro Velkou Británii a Irsko se totiž nová hlava IV Smlouvy o založení ES aplikuje pouze fakultativně, Dánsko celou úpravu hlavy IV. odmítá.

Je vhodné na tomto místě připomenout významná zasedání, kde byla daná problematika soukromoprávní oblasti rozebírána[14]. Prvním z nich bylo zasedání Evropské rady ve Vídni konané v prosinci 1998, kde byl přijat tzv. Vídeňský akční plán (pravidla jak nejlépe implementovat ustanovení Amsterodamské smlouvy, zdůraznění potřeby slučitelnosti kolizních norem pro vzájemné uznávání soudních rozhodnutí,[15] samotný Akční plán předpokládal přijetí návrhu Řím I. do konce roku 2005, který byl také na konci roku 2005 také skutečně prezentován). Druhým významným zasedáním bylo zasedání Evropské rady konané ve finském Tamperre v říjnu 1999.[16] V tomto případě se jednalo o zvláštní zasedání Evropské rady věnované vytváření „prostoru svobody, bezpečnosti a spravedlnosti“, jehož základ lze nalézt právě v Amsterodamské smlouvě. Byly zde definovány tzv. milestones – mezníky, je ale na místě podotknout, že toto zasedání se věnovalo především spolupráci v oblasti trestní (boj proti kriminalitě, předcházení trestné činnosti, zvýrazněna je klíčová role Europolu, vytvoření zvláštní sítě tzv. EUROJUSTU, přijetí zvláštních opatření v souvislosti s praním špinavých peněz apod.), nicméně několik „mezníků“ se věnuje i otázkám práva civilního:

1.        vznik „skutečného evropského právního prostoru“, který bude zabezpečen skrze prostředky níže uvedenými -

2.        lepší přístup k soudům

3.        vzájemné uznávání soudních rozhodnutí

4.        sbližování v oblasti občanského práva – hmotného i procesního.

Lze tedy závěrem konstatovat, že právě Amsterodamská smlouva poskytla základní předpoklad pro to, aby mohly i soukromoprávní otázky být upravovány skrze komunitární instrumenty – udělila Společenství pravomoc k těmto krokům a komunitarizovala tak vlastně soukromoprávní oblast.

Je tedy z hlediska konsistence celé úpravy mezinárodního práva soukromého v ES bezpředmětné, aby i nadále byla ŘÚ zachována v současné podobě, její přeměna do komunitárního instrumentu povede k jednotné úpravě v oblasti mezinárodního práva soukromého na území ES (obchodně právní a občansko právní otázky), a to jak v oblasti závazků smluvních, tak také mimosmluvních. 

III. 2. Rozsah úpravy

                Dalším problematickým aspektem je, zda má budoucí úprava mít charakter intrakomunitární nebo extrakomunitární (univerzální), tato otázka souvisí i s možnou formou budoucího instrumentu.

                Samotnou Římskou úmluvu jsem charakterizovala výše jako úpravu erga omnes – úprava extrakomunitární, tedy nevztahující se pouze na smluvní státy, na druhou stranu ale unifikace z oblasti mezinárodního práva procesního má povahu inter partes – jedná se tak o úpravu intrakomunitární (Bruselská úmluva, nyní nařízení Brusel I).

                Lze se setkat s názory obojího typu.

                Stanovisko, které svědčí spíše pro povahu (budoucí úpravy dnešní Římské úmluvy) inter partes souvisí opět s čl. 65 SES,[17] jeho primárním účelem je chránit, a to skrze opatření, která tento článek dovoluje přijímat ve vymezené oblasti, fungování jednotného vnitřního trhu – existuje zde jasná vazba na Společenství, ne na státy třetí. Tato konstrukce pak svědčí podle uvedených názorů pro inter partes rozsah budoucí úpravy, přestože i Basedow připouští existenci úpravy, ve které budou obsaženy kolizní normy, s rozsahem erga omnes. To ale pouze za podmínky, kdy bude dotčeno více členských států a praktický vliv na fungování jednotného vnitřního trhu tak zde bude patrný. Ve výjimečných situacích stačí, bude-li původně dotčen pouze jeden členský stát (jeho právní řád), pak ale dojde ke změně v okolnosti, která právní řád určovala a v důsledku nastalé změny bude určen právní řád jiného členského státu.

Někteří autoři[18] uvádějí, že logickým řešením by byly pro budoucí úpravu účinky erga omnes, měla-li je i Úmluva předchozí. Ve prospěch účinků erga omnes hovoří i charakter samotného mezinárodního práva soukromého, které je svou povahou univerzální a je proto nepochopitelné omezovat jeho normy hranicemi národních států.[19] Podobně také ze strany Hamburg Group for Private International Law (Hamburská skupina pro mezinárodní právo soukromé)[20] zaznívají názory, které preferují úpravu extrakomunitární. Samotná Hamburská skupina se primárně zabývala problematikou návrhu nařízení, které se týká nesmluvních závazků (Řím II.), nicméně i k problematice rozsahu budoucí komunitární úpravy smluvních závazků se vyjádřila. Podle těchto názorů není příliš šťastné vytvářet dualismus v dále naznačeném smyslu: existence intrakomunitárních pravidel, která bude pocházet od ES samotného a vedle ještě existence druhé skupiny pravidel, které budou sloužit k regulaci vztahů členských států se zeměmi třetími, kdy tato pravidla budou přijímána samotnými členskými státy. Cílem úpravy přece nemá být komplikace odvětví mezinárodního práva soukromého, ale naopak jím má být jeho zjednodušení. Vytvořením dvou kategorií pramenů tohoto právního odvětví však zjednodušení zjevně dosáhnout nelze a ani harmonie v rozhodování soudů nebude takto dosaženo.

Osobně se přikláním k názorům, které hovoří ve prospěch úpravy s rozsahem erga omnes, a to zejména proto, že celá předmětná úprava má směřovat ke zjednodušení a přehlednosti v oblasti kolizního práva na území Společenství, čehož jak je zjevné dosaženo nebude, přistoupíme-li na strukturování kolizních norem regulujících soukromoprávní vztahy s mezinárodním prvkem do skupin podle toho, zda se jedná o členský stát ES nebo nikoliv.

III. 3. Forma budoucího komunitárního instrumentu

                Nastává ale další problém související také s otázkou předchozí. Dostáváme se k samotnému jádru věci, které bylo v „Zelené knize“ formulováno (viz výše) jako otázka s číslem 2: Věříte, že je třeba přeměnit ŘÚ do podoby komunitárního instrumentu?[21] Pokud ano, lze na tomto místě dále uvádět úvahy o formě tohoto komunitárního instrumentu.

                K samotné přeměně ŘÚ do podoby komunitárního instrumentu lze uvést v souladu se Zelenou knihou následující výhody:[22]

1.        konsistence komunitární legislativy v oblasti mezinárodního práva soukromého – čl. 61 písm. c + čl. 65 SES – v tomto případě bude tedy nutné přehodnotit některá ustanovení obsažená v Úmluvě samotné, jde typicky o případ čl. 22, který umožňuje smluvními státu vznést výhradu k ustanovením tam obsaženým, dále např. o čl. 30, který se zabývá omezenou dobou trvání Úmluvy

2.        zabezpečení jednotné interpretace ESD – zde je upozorňováno na problematickou otázku, kdy jednotná interpretace Úmluvy zajištěna nebyla, První a Druhý interpretační protokol však dnes poskytly ESD pravomoc interpretovat Úmluvu, nicméně v případě, že půjde v budoucnu o komunitární instrument, pravomoc ESD k interpretaci Úmluvy již není třeba dále zvláštními Protokoly zakládat (tyto si však svůj význam zachovají ve vztahu ke smlouvám, které byla uzavřeny před změnou v komunitární instrument)

3.        možnost aplikace unifikovaných kolizních norem v nových členských státech – zde byla patrná snaha vyhnout se podobným problémům jako u dosavadních přístupových smluv k ŘÚ (pomalé ratifikační procedury), nicméně dodnes ke změně v komunitární instrument nedošlo, proto i nové členské státy přistoupily k ratifikaci předmětné Úmluvy.

Přistoupím-li tedy na stanovisko, kdy se jeví přeměna ŘÚ v komunitární instrument jako vhodná, je třeba uvažovat nad budoucí formou tohoto instrumentu. Samotná Evropská komise se jednoznačně přiklání k formě nařízení,[23] a to zejména proto, že jde přece jen o komplexní úpravu daných otázek a nikoliv úpravu sektorální, pro kterou bývají tradičně využívány právě směrnice. Kladně se také po diskuzích nad Zelenou knihou vyjádřily k přeměně stávající Úmluvy do nařízení také Evropský parlament a Evropský hospodářský a sociální výbor, a to na počátku roku 2004.

                Článek 65 SES (opět narážíme na jeho problematičnost!) ale řešení otázky formy nenabízí, když hovoří pouze o „Opatřeních v oblasti soudní spolupráce v občanských věcech s mezinárodním prvkem…“

                Výše jsem konstatovala vznik pravomoci orgánů Společenství k úpravě soukromoprávních otázek, které byly přesunuty do tzv. prvního pilíře, skrze akty sekundárního práva Společenství. Do úvahy tak přichází dvě varianty z celkových pěti druhů aktů sekundárního práva[24]:

1.        nařízení[25] – právní normativní akt, který zavazuje přímo jak státy, tak i jejich vnitrostátní subjekty práva, právě z tohoto důvodu jde o vhodný nástroj pro unifikace norem, bývá ale pravidelně využíváno pro úpravu vztahů inter partes (koncepce intrakomunitární)

2.        směrnice[26] – nemá obecnou závaznost, zavazuje jen subjekty, kterým je adresován, předepisuje pouze výsledek, ale ne jak jej má býti dosaženo, jde proto o vhodný nástroj harmonizace (kdy nejde o aplikaci stejného právního aktu, ale o dosažení co nejpodobnějšího výsledku), zde se jasně preferuje koncepce univerzální (extrakomunitární), tedy úprava s rozsahem erga omnes.

Také jiná stanoviska[27] upřednostňují formu nařízení, ale na druhou stranu upozorňují i na problematické aspekty tohoto řešení:

1.        problematika rozsahu nařízení – viz výše, příklon k řešení erga omnes

2.        status Dánska, pro který by nebyl tento instrument závazný – čl. 69 SES.

Nastává tedy situace, která doposud není právní praxi známa – jasný je příklon k formě nařízení, nicméně charakteru erga omnes, kdy tak jde vlastně o vzájemnou kombinaci charakteristik, které jsem popsala výše.

III. 4. Střet tohoto komunitárního instrumentu s jinými prameny úpravy

                Tuto otázku je nutno rozebrat v souvislosti s jednotlivými variantami střetů mezi budoucím nařízením (přistoupím-li na výše uvedené argumenty, proč je hodné volit právě tuto formu sekundárního práva) a úpravami dalšími.

                Jde o následující situace:

1.        střet norem komunitárních a vnitrostátních

2.        střet norem komunitárních a mezinárodních

3.        střety norem původu komunitárního.

III. 4. 1. Střet norem komunitárních a vnitrostátních

Podle SES nelze případ střetu mezi normami tohoto typu vyřešit, SES neobsahuje žádné ustanovení, které by danou problematiku osvětlilo. Mezeru v úpravě zaplňuje judikaturou ESD, který ve svých rozhodnutích[28] formuloval dvě základní zásady:[29] přímého účinku práva ES v členských státech a aplikační přednosti práva ES před normami členských států.[30]Tyto zásady pak činí řešení tohoto typu střetů poměrně jasným.

K zásadě přímého účinku lze uvést odpovídající český pojem – bezprostřední vnitrostátní závaznost. Aby mohla mít právní norma přímý účinek, musí přiznávat jednotlivcům práva nebo ukládat jim povinnosti, a to sama o sobě bez jiné právní normy. Přímý účinek je možný jen v případech, kdy jde o normu jednoznačnou a její aplikace nesmí být vázána na žádnou podmínku, nesmí být závislá na žádném jiném úkonu ES nebo členského státu.[31]

V případě instrumentu Řím I. se má tedy jednat o formu nařízení – jeho přímý účinek vyplývá z čl. 249 SES (za předpokladu, že budou splněny výše uvedené podmínky). Podstatou přímého účinku nařízení je nepřípustnost vnitrostátních prováděcích opatření (i zde však existují výjimky, např. v situaci, kdy samo nařízení bude prováděcí opatření vyžadovat).

Pokud jde o druhou zásadu, je třeba zdůraznit, že se jedná o přednost norem komunitárního práva, kterou označujeme jako aplikační – nejde však (jak se někdy mylně domnívá) o vyšší právní sílu norem komunitárních. Vnitrostátní soud má tedy v případě střetu tohoto typu (u nás v budoucnu ZMPS a nařízení Řím I.) povinnost aplikovat normu komunitární a neaplikovat normu práva vnitrostátního, která je s touto normou komunitární v rozporu, což však samo o sobě nezbavuje normu vnitrostátního práva její platnosti.[32]

Tato otázka zdá se býti uspokojivě vyřešena, jak ale upozorňují někteří autoři,[33] stále přetrvávají některé její problematické aspekty – např. určení orgánu, který bude posuzovat konflikt pravomocí mezi orgány ES a členskými státy.

III. 4. 2. Střet norem komunitárních a mezinárodních

                Tato skupina střetů není ovládána žádným obecně platným pravidlem. Existují zde v daném ohledu opět problémy vyplývající z existence (resp. neexistence) pravomocí orgánů ES upravovat konkrétní otázky instrumenty sekundárního práva – viz dříve.

                Problematické otázky rozdělují někteří autoři do dvou skupin:[34]

1.        intrakomunitární styk – použít normu mezinárodní nebo normu komunitární?

2.        nekomunitární styk – použít normu komunitární nebo mezinárodní?

                Lze však vypozorovat určitý postup, který se pravidelně ve vztahu k tomuto problému objevuje.[35] V situaci, kdy orgány ES potřebnými pravomocemi pro možnou úpravu jednotlivých otázek nedisponovaly (typicky situace před Amsterodamem), přesunovala se diskuze nad těmito otázkami a jejich případná úprava na pole mezinárodní (Římská úmluva). Postupem času mohlo dojít k situaci, kdy potřebná pravomoc byla orgánům ES udělena (Amsterodamská smlouva – komunitarizace třetího pilíře) a otázka tak byla upravena normou komunitárního práva (budoucí nařízení Řím I.).

                Jak vymezit vzájemný vztah těchto dvou pramenů? Nezbývá než výslovně. Jako příklad lze užít vztah nařízení Brusel I. a „Bruselu“ ve formě mezinárodní smlouvy – čl. 68 a 69 nařízení Brusel I..[36] Úmluva v tomto případě zrušena nebyla, naopak je ale stanoveno, že úprava obsažená v nařízení má přednost, a to pouze mezi členskými státy, na něž se vztahují oba dokumenty – došlo opět k roztržení úpravy, před kterým varuje i Evropská komise.[37] Nařízení tak v praxi neplatí pro Dánsko (viz jeho specifické postavení popsané na jiném místě této práce)[38] a některá zámořská území členských států, ve všech ostatních případech tak nařízení prakticky uvedenou Úmluvu nahrazuje. Pokud jde o vztah Bruselu I. k mezinárodním smlouvám mimo rámec ES, avšak se stejnou věcnou působností, má úprava obsažená v nařízení přednost.

                Max Planck Institut upozorňuje na vznik možného problému, když i v nařízení Řím I. bude zachován stejný přístup k mezinárodním smlouvám – čl. 21.[39] Bude-li koncepce, která je obsažena v tomto článku zachována, umožní to i nadále členským státům aplikovat kolizní normy obsažené v mezinárodních smlouvách, kde jsou členské státy smluvními stranami.

Tento možný problém je třeba podle Max Planck Institutu do budoucna ještě zvážit, jejich návrh směřoval právě k rozlišení právě vztahů intrakomunitárních (pro tyto navrhovali přednost komunitárního instrumentu) a nekomunitárních, kdy bude i nadále aplikována úprava mezinárodní, protože budoucí nařízení nemůže nutit členské státy k porušování jejich závazků ve vztahu ke třetím zemím.[40]

Česká odpověď[41] na otázku č. 5 Zelené knihy,[42] která se této problematiky dotýkala, byla ještě radikálnější, když se objevily úvahy o povinnosti členských států ve vztazích intrakomunitárních vypovědět své mezinárodní závazky podle mezinárodních smluv obsahujících kolizní normy.

                Řešení, které se objevilo v návrhu nařízení Řím I.[43] je obsaženo v jeho čl. 23. Smluvní státy budou podle tohoto ustanovení povinny oznámit Evropské komisi všechny multilaterální smlouvy obsahující kolizní normy v oblasti závazkového práva, a to do šesti měsíců od vstupu nařízení v platnost. Nařízení samo o sobě nemá bránit použití těchto mezinárodních smluv. V situaci, kdy se ale předmětný závazek bude týkat více jak jednoho členského státu, bude mít přednost právo komunitární – nařízení Řím I. – před následujícími mezinárodními Úmluvami: Haagská úmluva o právu použitelném pro kupní smlouvy mezinárodní povahy z roku 1955 a Haagská úmluva o právu použitelném pro zprostředkování a zastoupení. V případě bilaterálních smluv v dané oblasti mezi členskými státy, bude mít přednost nařízení.

III. 4. 3. Střety norem původu komunitárního

                Evropská komise upozorňuje na skutečnost, že v důsledku transformace ŘÚ do nařízení dojde fakticky k rozmnožení izolovaných kolizních norem („proliferation of sectoral instruments containing isolated conflict rules“)[44] určujících použitelné právo. O problematice kolizních norem ve stávajících instrumentech sekundárního práva ES jsem pojednala v souvislosti se spotřebitelskými smlouvami.

                Právě zmíněné rozmnožení izolovaných kolizních norem je vnímáno jako zdroj znepokojení. Nejen, že např. ochrana spotřebitelů v tzv. „spotřebitelských směrnicích“ je svou povahou zcela jiná než ochrana skrze normy kolizní, ale také užité formulace jsou zcela jiné. Tyto skutečnosti pak způsobují, že daná oblast je jen ztěží přehledná pro profesionála (což pak teprve pro laika?).

                Evropská komise navrhuje několik možných řešení této situace:[45]

1.        existující legislativu učinit přehlednější tak, že budoucí nařízení bude obsahovat seznam sektorálních úprav (seznam sekundární legislativy), kde se vyskytují kolizní normy

2.        jiným způsobem, jak celou otázku vyřešit, je posun ke komplexní úpravě obsahující všechna kolizní pravidla pro oblast závazkových vztahů

3.        upravit budoucí nařízení tak, že bude možno zrušit kolizní normy obsažené v jiných pramenech sekundární legislativy – jde o úvahy směrem k poskytnutí tzv. minimálního standardu ochrany a nutné změny ve stávajícím čl. 5 ŘÚ (oblast spotřebitelských smluv).

Česká odpověď[46] volila s odkazem na pozitivní zkušenosti s existencí komplexních úprav druhou možnost, nicméně v samotném návrhu nařízení (čl. 22) zvítězila možnost následující.[47]

 Existence nařízení nebrání použití nebo přijetí i jiných aktů orgánů Společenství, které:

1.        obsahují pro specifické případy (ochrana spotřebitele) kolizní normy v oblast závazkových vztahů – (tyto jsou uvedeny v  příloze č. 1 k návrhu nařízení – jde o čtyři směrnice) nebo

2.        upravují oblast závazkových vztahů a z vůle smluvních stran budou použity i pro situace kolizní

3.        stanoví pravidla bezproblémového fungování jednotného vnitřního trhu a zároveň tato pravidla neumožňují současnou aplikaci norem mezinárodního práva soukromého.

Toto řešení je podle mého názoru kompromisem, kdy bude na jedné straně zachována možnost použití kolizních norem zakotvených v jiných instrumentech sekundární legislativy Společenství, na druhé straně vede tato cesta k vytvoření systematiky v daných otázkách – to když bude součástí nařízení (jako jeho příloha) seznam aktů Společenství, které obsahují kolizní ustanovení ve specifických případech. Navíc toto řešení podporuje základní princip celé úpravy, princip autonomie vůle, ale zároveň jsou vyzdvihovány zájmy celého Společenství na bezproblémovém fungování trhu.

III. 5. Problematika jednotlivých institutů ŘÚ ve světle návrhů

                V této poslední části se hodlám věnovat problematickým ustanovením stávající Římské úmluvy, která by bylo vhodné do budoucna modernizovat, a to nejen vzhledem ke skutečnosti, že dojde k přeměně formy – z formy mezinárodní smlouvy do komunitárního instrumentu (konkrétně nařízení, jak jsem rozebrala výše), ale také z hlediska ekonomických potřeb, které se od okamžiku vzniku Úmluvy posunuly na území celého Společenství dále. Zaměřím se tak pouze na změny, které jsou v souvislosti s připraveným nařízením patrné hned na první pohled a které souvisí problematikou autonomie vůle, resp. jejího omezení.

                Podobně jako při rozboru Římské úmluvy, který jsem provedla výše, úhel pohledu ze kterého budu potřebu modernizace stávajících ustanovení Úmluvy zkoumat, zaostřím dvěma směry:

1.        problematika autonomie vůle v budoucím instrumentu

2.        problematika omezení autonomie vůle v budoucím instrumentu.

III. 5. 1. Projev principu autonomie vůle smluvních stran v novém instrumentu

                V Římské úmluvě se jedná o čl. 3, kde možnost volby použitelného práva zakotvena a pod stejným označením se tak děje i v návrhu budoucího nařízení Řím I..[48] Nicméně lze konstatovat, že oproti předchozí úpravě je předmětný článek v budoucím nařízení poměrně výrazně rozšířen.

                Modernizaci daného ustanovení se věnovala i samotná Zelená kniha,[49] a to ve svých otázkách č. 8 a 9, kde se formulované otázky soustředily na dva okruhy problematických otázek:

1.        možnost volby pravidel nestátní povahy

2.        nevýslovné volbě použitelného práva a jejímu hodnocení.

Ad 1. Prvotním problémem, který bylo třeba objasnit je možnost volby pravidel nestátní povahy. Jak uvádí Max Planck Institut[50] k problematice obecných principů, jakými jsou např. Principy evropského smluvního práva (PECL) nebo Principy UNIDROIT, je potřeba přistupovat jinak, než tomu bylo v době vzniku samotné Úmluvy, která jako taková možnost volby pravidel nestátního původu, jak jsem rozebrala výše, podle převažujících názorů nepřipouští. Principy mohou smluvním stranám vyhovovat mnohem více než jakýkoliv národní právní řád. Také skutečnost, že jde o pravidla, která byla vytvořena obchodníky a pro obchodníky prvotně k ochraně jejich zájmů, není v případě obou shora uvedených skupin Principů pravdivá. V těchto případech jde více než kdy jindy o komparativní práci právních odborníků z mnoha zemí, ne skupin obchodníků, kteří by touto cestou směřovali k ochraně svých zájmů. Podobně budeme-li argumentovat neúplností a přílišnou obecností zmíněných Principů, lze konstatovat, že jde o komplexní úpravu smluvního práva, která ve své podstatě všechny možné problematické otázky pokrývá. Max Planck Institut se kloní k možnosti volby právě těchto svou typů Principů (je třeba podle toho změnit stávající čl. 3 Úmluvy), za splnění určitých podmínek (např. nutnost dodržet stanovené kogentní normy apod.), ale možnost obecné volby lex mercatoria jako práva použitelného zásadně odmítá pro jeho nejednoznačnost a nelehkou proveditelnost. Podle těchto názorů je třeba takovýto projev vůle smluvních stran hodnotit, resp. interpretovat podle toho, zda se ve skutečnosti nejednalo o volbu jedné ze skupin výše zmíněných Principů (PECL, UNIDROIT). 

                Česká odpověď[51] na tuto problematiku je jasným příklonem k možnosti volby lex mercatoria, když jako hlavní argument je uváděna nutnost umožnit smluvním stranám v co nejširších mezích uplatnit svou smluvní svobodu, jejímž jedním projevem je právě zakotvení možnosti volby lex mercatoria. Z tohoto důvodu je apelováno na potřebu specificky definovat termín „právo“ v čl. 3 odst. 1 Úmluvy – jedná se o právní řád určitého státu nebo jakékoliv právo, tedy i lex mercatoria, potažmo možnost zvolit si jinou úmluvu?

                Návrh nařízení[52] se s výše uvedenými připomínkami vyrovnal následujícím způsobem: podle znění nového čl. 3 odst. 2 lze volit Principy UNIDROIT nebo samotné PECL, ale možnost volby lex mercatoria jako celku je zakázána pro neurčitost tohoto souboru norem. Podobně je zakázána i volba soukromých kodifikací, pokud nebudou v dostatečné míře respektovány mezinárodním společenstvím. V případě, že nebude možno spornou otázku vyřešit podle Principů, které si smluvní strany zvolily, bude se postupovat podle obecných principů, z nichž zmíněné Principy vycházejí, v případě, že takové existovat nebudou, nastupuje na řadu postup daný pro situace, kdy k volbě práva nedošlo.

                Je patrno rozšíření smluvní svobody směrem k možnosti volby pravidel nestátního původu, nicméně i tato musí splňovat podmínky dané nařízením: tyto principy musí být uznávány na mezinárodní úrovni i na úrovni Společenství. Je dána možnost volby typicky např. Principů UNIDROIT nebo PECL, ale na druhé straně přetrvává obava z možnosti volby tak neurčitého systémů norem jakým je komplex lex mercatoria. Z mého pohledu se jedná v rámci Společenství o jasný příklon a podpoře i jiných iniciativ v oblasti soukromého práva, jejímž cílem je postavit základ pro budoucí unifikaci hmotněprávní (typicky právě PECL).

Ad 2. Jinou problematickou otázkou je nevýslovná – konkludentní – implicitní volba práva. Nepřesnou formulací „s přiměřenou jistotou“, která je obsažena v čl. 3 odst. 1 stávající Úmluvy jsem se zabývala již na jiném místě této práce.[53] Faktem je, že samotné toto slovní spojení nabývalo v různých jazykových verzích více či méně flexibilnějšího významu – anglické znění („with reasonable certainty“), německé znění („mit hinreichender Sicherheit“) nebo francouzské znění („de façon certaine“). Autoři návrhu budoucího nařízení si byli vědomi problematik, které toto vágní ustanovení vzbuzovalo, a tak přistoupili k modernizaci Římské úmluvy i v tomto ohledu. Otázkou je jak stanovit hranice mezi implicitní (konkludentní) volbou práva a hypotetickou, která je jako taková vyloučena.

V Zelené knize jsou v tomto ohledu navrženy následující způsoby, jak vyřešit onu vágní formulaci:[54]

1.        jednoty dosáhnout skrze interpretaci daného ustanovení, ke které je oprávněn ESD – tzv. „case by case approach“

2.        v budoucím nařízení stanovit podmínky pro implicitní volbu práva

3.        ztotožnit jednotlivé jazykové verze celého ustanovení, aby nevznikal zbytečný prostor pro nechtěnou flexibilitu.

Jak uvádí k této otázce Max Planck Institut,[55] volba práva nemusí být výslovná, ale musí být skutečná, nesmí se jednat o volbu hypotetickou. Jde tedy o legislativní problém: jak dosáhnout toho, aby byla zjištěna skutečná vůle smluvních stran ve vztahu k volbě použitelného práva a na druhé straně byla zároveň vyloučena hypotetická volba, skrze niž by mohla být smluvním stranám imputována vůle, která jejich skutečnou není?

Objevují se i názory, které hodnotí současnou podobu ustanovení čl. 3 odst. 1 ve vztahu ke konkludentní volbě práva za dostatečnou. Např. česká reakce[56] na otázku č. 9 Zelené knihy se v tomto duchu vyjadřuje a jakýkoliv pokus o zpřesnění podmínek konkludentní volby práva považuje za cestu k hypotetické volbě práva, která je sama o sobě velmi riskantní, když ve skutečnosti nepředstavuje vůli smluvních stran. S touto českou reakcí nesouhlasím, protože podle mého názoru právě zachování současné podoby čl. 3 odst. 1 je natolik vágní, že vede k různým řešením.

                Samotný návrh nařízení se k dané otázce postavil následujícím způsobem:[57] nová koncepce nutí soudy, aby hledaly skutečný projev vůle smluvních stran, hodnotily jejich jednání a také zvážily volbu soudy tak, aby byl zvýrazněn princip právní předvídatelnosti – bude-li podle nového znění čl. 3 odst. 1 učiněna dohoda o soudu členského státu, který bude případné spory ze smlouvy rozhodovat, pak se má za to, že strany rovněž zvolily právní předpisy tohoto členského státu.

III. 5. 2. Omezení autonomie vůle smluvních stran v novém instrumentu

                Podobně jako u předchozí otázky, i zde zachovám systematické členění omezení autonomie vůle, která jsou patrná z Římské úmluvy:

1.        omezení daná předmětem Římské úmluvy – čl. 1

2.        omezení daná rozporem s kogentními normami státu, se kterými jsou všechny ostatní prvky výlučně spojeny – problematika čl. 3 odst. 3

3.        omezení daná u některých typů smluv – problematika spotřebitelských smluv (čl. 5) a problematika individuálních pracovních smluv (čl. 6)

4.        omezení, která se mohou odvinout od aplikace norem mezinárodně kogentních – problematika čl. 7.

5.        omezení v aplikační rovině daná rozporem s veřejným pořádkem fóra – problematika čl. 16

6.        meze obligačního statutu – problematika čl. 8, 9 a 10.

Ad 1. Vzhledem k uvedené transformaci Úmluvy do nařízení byly provedeny změny ve vymezení jeho dosahu. Jedná se o zjevnou snahu zařadit úpravu v novém nařízení obsaženou po bok jiných instrumentů Společenství a vytvořit tak pro dané otázky komplexní úpravu: Brusel I. & Řím I. & Řím II.

Za významné považuji potvrzení vynětí rozhodčí smlouvy a smlouvy o výběru soudu (čl. 1 odst. 2 písm. e), které jsou dostatečně upraveny jinými prameny (to platí pro smlouvy rozhodčí) nebo by logicky měly být upraveny nařízením Brusel I. (to plato pro smlouvy o výběru soudu). Na tomto se ve velké většině shodly odpovědi na otázku č. 6 v Zelené knize.[58]

Za nejvýznamnější změny oproti původnímu čl. 1 odst. 2 Úmluvy, považuji následující: nové písm. f slučuje předchozí ustanovení čl. 1 odst. 2 písm. e a f – jedná e o problematiku práva obchodních společností, otázka zastupování bude nadále upravena v novém čl. 7 nařízení. Přibývá písm. i, které vylučuje z dosahu nařízení závazky předsmluvní – pro potřeby mezinárodního práva soukromého by pak tyto závazky byly posuzovány jako deliktní a spadaly by pak pod úpravu obsaženou v instrumentu Řím II.[59]

Ad 2., 3. a 4.  Na tomto místě autoři návrhu nařízení uvažovali nad problematikou norem obsažených jak v čl. 3 odst. 3 Úmluvy, dále čl. 5, 6, 9 a v neposlední řadě čl. 7 Úmluvy. O této problematice způsobené zejména „zmatkem“ v terminologii (v anglickém znění vše označeno jako „mandatory rules“) jsem pojednala na jiném místě této práce[60] v souvislosti s rozborem ŘÚ. V českém znění, jak jsem rovněž naznačila výše, vyjadřuje dobře rozdíl mezi normami uvedeného typu označení „normy vnitrostátně kogentní – kogentní“ nebo „normy mezinárodně kogentní – imperativní“. Nicméně kromě onoho zmatku terminologického je potřeba vyjasnit problematický vztah mezi čl. 5, 6 a 7, o kterém jsem také pojednávala výše.

Celým komplexem problémů tohoto charakteru se zabývala Zelená kniha v otázce č. 13. Vzhledem k problémům pak sama Evropská komise navrhuje opět různá řešení,[61] jak vzájemný vztah zmíněných ustanovení a terminologické rozdíly překlenout:

1.        rozlišit význam „mandatory rules“ v čl. 3, resp. 5 a 6 a v čl. 7 stávající Úmluvy, je jasné, že i rozsah aplikace předmětných ustanovení je zcela jiný (česká terminologie rozdíl dokáže zachytit již nyní – viz výše)

2.        návrh nařízení má přesně definovat mezinárodně kogentní normy čl. 7 – na tomto místě lze poukázat na judikaturu ESD ve věci Arblade (C 369/96 a 374/96)[62]

3.        je dále potřeba rozlišit, kdy se jedná o ochranu zájmů čistě soukromých a ochranu zájmů státu (politických, ekonomických nebo sociálních), této otázce se věnoval ESD ve věci Ingmar GB Ltd. V. Eaton Loenard Technologies Inc. (381/98).[63] (podle tohoto rozhodnutí lze za ustanovení odpovídající čl. 7 považovat nejen ustanovení národního práva, ale také práva komunitárního).

Stanovisko Max Planck Institutu k této věci je jasné[64] – terminologicky odlišit normy, které jsou popisovány v čl. 3/3 vzhledem k jejich charakteru vnitrostátnímu a na druhé straně normy, které jsou deklarovány v čl. 7, a to vzhledem k jejich charakteru mezinárodnímu. Podobně pak na základě terminologického rozlišení postupovat ve vzájemném vztahu mezi čl. 5, 6 a čl. 7.

Pravdou je, že i návrhu nařízení[65] jsou normy čl. 3 označeny jako „mandatory rules“, v čl. 7 je použit termín stejný. Nicméně posun vnímám zejména díky nové definici norem mezinárodně kogentních (imperativních) obsažených v čl. 7 – této se budu věnovat dále.

Ad 3. Dalšími problematickými otázkami jsou smlouvy spotřebitelské a pracovní.  Zelená kniha se i těmto otázkám věnovala – spotřebitelské smlouvy (otázka č. 12), smlouvy individuální pracovní (otázka č. 14, 15). Problém spočívá zejména v odpovědi na otázku: „Který právní řád bude tím, jehož kogentní normy nelze při volbě použitelného práva opomenout?“

Nejprve tedy ke smlouvám spotřebitelským (čl. 5 v původní Úmluvě i návrhu nového nařízení). Oblast ochrany spotřebitele se od doby vzniku ŘÚ rychle rozvinula a standard ochrany spotřebitele je nutné přizpůsobit novým podmínkám, ve kterých se spotřebitel na území Společenství pohybuje. Samotná Evropská komise upozorňuje na nejpodstatnější nedostatky směrem k poskytnutí ochrany spotřebiteli.[66] Na tomto místě byla rozvířena zajímavá debata o poskytnutí tzv. „minimálního standardu ochrany“ spotřebiteli, a to v situaci, kdy budou všechny elementy kontraktu (nebo alespoň některé z nich) situovány na území Společenství – jednalo se zejména o ochranu směrem k tzv. „mobilním spotřebitelům“. Např. ale česká reakce[67] se staví k této otázce poměrně chladně, když odmítá rozšiřovat dosah ustanovení čl. 5 a 6 stávající Úmluvy i na další kontrakty a minimální standard ochrany má být podle této argumentace zabezpečen skrze imperativní normy Společenství jako celku (čl. 7 Úmluvy).

Nová úprava navrhovaná v budoucím nařízení[68] je přehledná (čl. 5). Uplatňuje se právo obvyklého bydliště spotřebitele, což se jeví (vzhledem ke slabšímu postavení spotřebitele) jako spravedlivé. Celá úprava je použitím tohoto kritéria značně zjednodušena, což s sebou přináší i snížení nákladů v případě vzniku budoucího sporu. Obchodník už nebere v úvahu dvě právní úpravy – právní předpisy svou a kogentní ustanovení spotřebitelských právních předpisů. V úvahu nadále přichází pouze právní řád určený podle obvyklého bydliště spotřebitele. Co považuji za nejpodstatnější změnu, jež je obsažena v návrhu nařízení je fakt, že se již nejedná o úpravu „některých spotřebitelských smluv“, ale naopak jde o rozšíření dopadu tohoto ustanovení na všechny spotřebitelské smlouvy, kromě tam výslovně vyloučených:

1.        smlouvy o poskytování služeb, mají-li být služby spotřebiteli poskytnuty výlučně v zemi odlišné od země jeho obvyklého bydliště

2.        přepravní smlouvy, které jsou odlišné od smluv týkajících se souborných služeb pro cesty ve smyslu směrnice 90/314/EHS ze dne 13. 6. 1990

3.        smlouvy, jejichž předmětem je věcné právo k nemovitosti nebo právo k užívání nemovitosti a které jsou odlišné od smluv, jejichž předmětem je Právo k dočasnému užívání nemovitosti ve smyslu směrnice 94/47/ES ze dne 26. 10. 1994.

Další otázkou jsou individuální pracovní smlouvy, které rovněž jako smlouvy spotřebitelské zůstávají v návrhu nařízení pod svým původním označením – čl. 6. Jak jsem již konstatovala na jiném místě této práce,[69] je chráněn pracovník ze stejných důvodů jako spotřebitel. Vnímám ale podstatný rozdíl v dosavadní konstrukci ochrany spotřebitele a pracovníka. Zatímco v případě spotřebitele je jádrem právní řád jeho obvyklého bydliště, tedy jemu dobře známý, v případě pracovníka se jedná o právní řád řekněme „nejužšího spojení“ (podle místa obvyklého výkonu práce nebo místa podnikání zaměstnavatele – tak jak jsem rozebrala v podrobnostech výše). Základním problémem, který se ale u předmětných smluv řeší je otázka „dočasného“ odeslání pracovníka do jiného státu, kde bude práci vykonávat. Co to znamená „dočasně odeslán“? Zatím není odpověď na tuto otázku daná a postupovat případ od případu se jeví jako nepředvídatelné a nejisté. Proto i zde nabízí Zelená kniha[70] (potažmo tedy Evropská komise) různá řešení (např. hodnocení oné doby soudem ex post, zhodnocení záměru smluvních stran). Max Planck Institut se k danému termínu staví veskrz pozitivně[71], když zdůrazňuje, že právě v situaci, kdy bude záležet na posouzení soudu co je a co už naopak není oním „dočasným odesláním“ (anglický termín „temporarily employed“) zabezpečí tolik potřebnou flexibilitu. Soud bude moci v každém individuálním případě zvážit jeho konkrétní okolnosti, což v případě, kdy bude problematický termín dále precizován, již podle mého názoru možné nebude. Podobně odmítá změnu čl. 6 v tomto směru i česká odpověď[72] na otázky Zelené knihy. Návrh nařízení se s danou otázkou vypořádal následujícím způsobem:[73] došlo k doplnění odst. 1 písm. a o slovní spojení „…země, z níž…“, což umožní propříště aplikaci na pracovníky na palubě letadel (rozhodným právem bude právo země, kde je stálá základna situována a odkud je práce organizována). Znění se úzkostlivě vyhýbá vymezení časového okamžiku v souvislosti se slovem „dočasně“, přesto však poskytuje určitá vodítka, jak tuto dobu určit (např. „má se za to, že po splnění úkolu se pracovník ujme práce ve své původní zemi“). Pokud jasné vymezení chybí, nezbyde soudům nic jiného než respektovat vůli smluvních stran.

Ad 4. Problematice čl. 7 Úmluvy jsem se věnovala na více místech této práce. Na tomto místě bych chtěla zdůraznit otázku tzv. zahraničních imperativních norem – čl. 7 odst. 1 směrem k úvahám nad jeho modernizací v souvislosti s přijetím nového instrumentu (nařízení Řím I.). Jde o specifickou situaci, kdy budou soudy respektovat i normy tzv. zahraniční imperativní, tedy budou respektovat imperativní normy i nečlenských států, pokud je s ním daný právní vztah úzce spojen. Na pořad jednání nastupuje také otázka možné výhrady k tomuto ustanovení, která byla zakotvena Úmluvou samotnou. Návrh Max Planck Institutu byl rozšiřující ve vztahu k čl. 7, ale zejména šlo precizní definici imperativních norem.[74] Českou odpověď si pak v daném ohledu dovolím charakterizovat jako poněkud těžkopádnou a suchou, když se pouze v jedné větě vyslovila k pokračování aplikace zahraničních imperativních norem.[75] Jak reagoval na dané odpovědi návrh nařízení? Jedná se o úpravu nově obsaženou v článku 8. Za nejdůležitější považuji definici norem imperativních – „jsou to taková ustanovení, jejichž dodržování je pro stát při ochraně politického společenského a hospodářského uspořádání zásadní do té míry, že se vyžaduje jejich použití na jakoukoli situaci, která spadá do jejich oblasti působnosti bez ohledu na to, jaké je podle tohoto nařízení použitelné právo pro smlouvu”.[76] V tomto návrhu je patrné opření se o judikaturu ESD ve věci Arblade[77] - “…přináležitost vnitrostátních norem ke kategorii imperativních právních předpisů neznamená, že nemají být v souladu s ustanoveními Smlouvy, odůvodnění na základě takových vnitrostátních právních předpisů mohou být právem Společenství zohledněna pouze jako výjimky ze svobod Společenství, které jsou stanoveny Smlouvou…”.[78] Možnost aplikace zahraničních imperativních ustanovení zůstává i v předmětném návrhu nadále zachována (čl. 8 odst. 3).

Ad 5. Výhrada veřejného pořádku jako možnost, která byla původně zakotvena v čl. 16 Úmluvy, zůstala i nadále v nařízení ve stejné podobě, jen pod označením čl. 20.

Ad 6.  Z hlediska obligačního statutu se problematickému ustanovení čl. 9 Úmluvy, které bylo charakterizováno jako příliš restriktivní ve vztahu k formální platnosti smluv. Jak pozoruje samotná Zelená kniha,[79] toto ustanovení bylo formulováno ještě předtím, než se stalo uzavírání smluv na dálku běžnou praxí (e-mailem apod.), proto působí v dnešním prostředí až příliš restriktivně a je třeba jej modernizovat. Podobně v tomto smyslu se vyjadřuje i Max Planck Institut,[80] když zdůrazňuje, že otázka, kde se smluvní strany nacházejí v okamžiku sjednání kontraktu, se stává vzhledem k moderním formám komunikace stále méně a méně podstatná. Česká odpověď[81] na otázky nastolené v Zelené knize klade požadavek na vznik nového presumpce – předpokladu pro situace, kdy bude místo, kde smlouva vznikla neznámé, pak má podle tohoto názoru být právo použitelné pro posouzení této otázky určeno podle domicilu jednající osoby. Návrh nařízení[82] na vzniklou situaci reaguje v čl. 10 zavedením tzv. „alternativních kolizních kritérií“. Smlouva bude z hlediska požadavků kladených na její formu platná, pokud splňuje formální náležitosti (čl. 10 odst 1 návrhu nařízení):

1.        práva, kterým se podle tohoto nařízení věcně řídí (1. kritérium) nebo

2.        práva země, v níž se nachází jedna nebo druhá strana (nebo její zmocněnec) při jejím uzavírání (2. kritérium) nebo

3.        práva země, v níž jedna nebo druhá strana má v té době obvyklé bydliště (3. kritérium).

Podobně jsou stanovena kritéria pro formální platnost jednostranných právních úkonů. Ten bude pokládán za platný z hlediska formy pokud (čl. 10 odst. 2 návrhu nařízení):

1.        splňuje formální náležitosti podle práva, které se na smlouvu použije nebo

2.        které by se na ni použilo podle tohoto nařízení nebo

3.        práva země, v níž byl tento úkon učiněn nebo

4.        práva země, v níž osoba, která jej vypracovala, měla v té době obvyklé bydliště.

Zvláštní režim je i nadále zachován pro smlouvy spotřebitelské a smlouvy týkající se nemovitostí.

Závěrem této otázky nezbývá než zopakovat, že v současné podobě jde stále o Římskou úmluvu v podobě mezinárodní smlouvy. Návrh nařízení je však již vypracován, a proto je otázka přeměny Úmluvy do komunitárního instrumentu jen otázkou času. Jak ale upozorňují někteří autoři,[83] tempo transformace se poněkud zpomalilo v souvislosti s přijímáním instrumentu Řím II. a problematických otázek, které souvisí se směrnicí o poskytování služeb na vnitřním trhu. Naznačené proměny jednotlivých ustanovení si tak nevyžaduje jen popsaná přeměna sama o sobě, ale jde také o nutnost modernizace jednotlivých ustanovení Úmluvy, které vznikly již poměrně dávno a jejich konstrukce neodpovídá současným potřebám Společenství jako celku.