Rozhodné právo v závazkových vztazích z mezinárodního obchodu - kolizní normy obecně (Římská úmluva o právu použitelném na smluvní vztahy)

Práce na Římské úmluvě o právu použitelném na smluvní vztahy (“Římská úmluva”) byly iniciovány již v roce 1967. Byl zdůrazňován ekonomický význam unifikace kolizních norem, a v této souvislosti také paralela mezi ekonomickou integrací a právní harmonizací. Tato iniciativa souvisí také se snahou o vytvoření jedné unijní právní úpravy v oblasti procesního práva, tedy v oblasti jurisdikce a uznání cizích rozhodnutí, což kulminovalo v 1968 Bruselskou úmluvou o pravomoci a výkonu rozhodnutí v občanských a obchodních věcech.

Rozhodné právo v závazkových vztazích z mezinárodního obchodu - kolizní normy obecně (Římská úmluva o právu použitelném na smluvní vztahy)

1.1.      Úvod

Práce na Římské úmluvě o právu použitelném na smluvní vztahy (“Římská úmluva”) byly iniciovány již v roce 1967. Byl zdůrazňován ekonomický význam unifikace kolizních norem, a v této souvislosti také paralela mezi ekonomickou integrací a právní harmonizací. Tato iniciativa souvisí také se snahou o vytvoření jedné unijní právní úpravy v oblasti procesního práva, tedy v oblasti jurisdikce a uznání cizích rozhodnutí, což kulminovalo v 1968 Bruselskou úmluvou o pravomoci a výkonu rozhodnutí v občanských a obchodních věcech. Římská úmluva má mimo jiné také přímý význam pro Bruselskou úmluvu, neboť unifikace má předcházet tzv. „forum shopping“.

Myšlenka harmonizace kolizních norem je dána i neúspěchem snah o unifikaci či alespoň harmonizaci hmotně právních norem. Je ovšem třeba říct, že Římská úmluva nemá takový právní základ jaký má Bruselská úmluva podle čl. 220 Římské smlouvy Evropské unie. Římská úmluva tedy není stricto sensu úmluvou v rámci práva Evropské unie (i když de facto byla Římská úmluva připravována pod záštitou Evropské komise). To mimo jiné znamená, že Evropský soudní dvůr nemá jurisdikci nad interpretací Úmluvy, ledaže by tato byla speciálně udělena smluvními státy v rozsahu příslušného protokolu. Článek 18 o jednotném výkladu Úmluvy na věci nic nemění. Dále platí, že samotný vstup do Evropské unie neznamená automaticky přistoupení k Římské úmluvě, i když je to žádoucí podle společného prohlášení připojeného k Římské úmluvě.

Římská úmluva v zásadě reprezentuje kontinentálně-evropský přístup k určení rozhodného práva, na rozdíl od amerického, resp. předtím anglického přístupu. Německo a Dánsko inkorporovali Úmluvu do svých vnitrostátních právních řádů před její účinností 1. dubna 1991. Římská úmluva je přímo použitelná v Nizozemsku a Francii; ve Velké Británii byla Úmluva uzákoněna Zákonem o právu použitelném na smlouvy z roku 1990. Zákon stanoví, že Úmluvě a jejímu prvnímu protokolu o výkladu je propůjčena síla zákona.

V Německu byla Úmluva uzákoněna v národním právu ve formě uvozovacího zákona k Občanskému zákoníku.[1] Švýcarsko je naopak příkladem toho, že i když Úmluva není otevřena k přistoupení státům mimo Evropskou unii, je možné se mnohými jejími ustanoveními nechat inspirovat, což Švýcarsko učinilo v roce 1987 svým Zákonem o mezinárodním právu soukromém. Jiná je otázka jednotné interpretace Římské úmluvy, kde protokoly o jednotném výkladu Úmluvy Evropským soudem nenabyli účinnosti a žádný  jednotný srovnávací systém judikatury doposud nebyl vytvořen.

Často je argumentováno, že unifikace kolizních norem je praktičtější než hmotných norem, neboť jenom kolizní normy nevyhnutelně obsahují mezinárodní prvek. Navíc harmonizace či dokonce unifikace hmotných norem „nestačí držet krok s odbouráváním hranic“ v mezinárodním obchodě[2]. Význam přijetí Úmluvy byl dán i faktem, že v době přijetí Úmluvy neměli smluvní státy s výjimkou Itálie pro oblast smluvních vztahů kodifikovanou úpravu kolizních norem.

K Úmluvě bylo připraveno několik protokolů. Tzv. Bruselský protokol není dosud účinný, ačkoli např. Anglie jej ratifikovala. Protokoly (dva) o interpretaci Úmluvy byli přijaty až v roce 1988. V této souvislosti je třeba se zmínit o kritice Úmluvy z pohledu systému common law. Jedním z popředních kritiků je Dr. F.A. Mann, který říká, že “dobře zavedená a osvědčená, flexibilní pravidla určená soudy byla nahrazena údajně jasným, pevným, psaným zákonem stanoveným základem, ve skutečnosti hazardem zákonné interpretace.”[3] V rámci oblasti comon law bývalo určování spojení smlouvy s právním řádem hierarchicky  a neformálně stanoveno tak, že např. místo arbitráže byl pokládáno za silné spojení, domicil stran za slabé, a ostatní kritéria se nacházela v tomto pořadí důležitosti mezi nimi.

Common law se stal novým výrazným prvkem v rámci přípravy Římské úmluvy v roce 1973, kdy k původním šesti státům přibyli další tři. Na druhé straně spojovacím elementem Úmluvy byla nesporně autonomie vůle stran co se týče volby práva, a princip nejtěsnějšího spojení v případě neučinění volby práva.

1.2.      Výklad a rozsah Římské úmluvy

Jednotný výklad a použití Římské úmluvy mají být docíleny zohledňováním jejího mezinárodního charakteru ve smyslu čl.18., vycházejícího z formule uplatněné v rámci instrumentů UNCITRAL. Guilianova a Lagardova zpráva (Zpráva) coby oficiální dokument připojený k Úmluvě a pomocný nástroj jejího výkladu zdůrazňuje, že čl. 18 Úmluvy by mohl umožnit stranám spoléhat se na rozhodnutí soudů jiných smluvních států co se týče interpretace. Při pochybnostech o výkladu by se mělo vycházet z vícejazyčného textu Úmluvy a Zprávy a zohlednit shodnou, resp. převažující judikaturu a literaturu v jiných smluvních státech. K tomu např. anglické právo v Zákoně o smlouvách (Contracts (Applicable Law) Act) určuje, že Římská úmluva má být vykládána v souladu s jakýmkoli relevantním rozhodnutím nebo principem určeným Evropským soudem; vyžaduje, aby bylo bráno v úvahu jakékoli rozhodnutí nebo právní názor Evropského soudu.[4] Podle Zprávy si čl.18 ponechá význam i v případe, ze bude přijat protokol podřizující výklad Římské úmluvy Evropskému soudu.

Podle čl.1 se Úmluva vztahuje na mezinárodní smluvní vztahy, přičemž za mezinárodní charakter je standardně považováno místo podnikání, nebo pohyb zboží mezi státy, ne ale státní příslušnost účastníků smlouvy. Problémem může být obsah termínu „smluvní“. Pokud definice smluvního závazku bude sledovat definici použitou pro speciální jurisdikci podle Nařízení Rady (EC) 44/2201, potom je rozhodující charakteristika, že smluvní závazek vzniká „freely entered into with regard to another.“ Problém potom může vzniknout ohledně vztahů, které jsou podle národního práva mimo oblast smluvní úpravy, např. v případě bezúplatného závazku jako slib poskytnout referenci, dobrovolné převzetí závazku atd. Kupříkladu anglické kolizní normy mezinárodního práva soukromého přiznávají i slibu nepodpořenému úplatou účinek kontraktu. Za druhé, výše uvedená charakteristika naznačuje rovněž určení osob, k nímž návrh směřuje; podle výše uvedené definice, pokud není dána představa adresáta, není smlouva; nicméně soudce v případu Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. byl opačného stanoviska.

Z hlediska časového a věcného rozsahu Úmluvy se tato vztahuje na smluvní vztahy, tedy smlouvy uzavřené po 1. dubnu 1991 (čl.17 přitom výslovně vylučuje retrospektivní použití Úmluvy ve vztahu ke smluvním státům přistupujícím k Úmluvě po datu její účinnosti). Přitom každá územní jednotka, pokud má vlastní pravidla ohledně smluvních závazků (čl. 19(1) Úmluvy), je pro účely použití Úmluvy pokládána za zemi, takže Úmluva se uplatní i např. na konflikty mezi skotským a anglickým právem. Úmluva se tedy vztahuje na smluvní závazky v jakékoli situaci zahrnující volbu mezi zákony různých území, tedy nejenom na tzv. mezinárodní, ale i na čistě „domácí“ případy. Článek 19 určující pravidlo pro státy s vícero právními systémy je založen na podobných ustanovení Haagských úmluv (např. čl. 19 a 20 o právu použitelném na zastoupení). Podle odstavce 2 pak v situaci, kdy se jedná o čistě vnitrostátní vztah spojený s několika oblastmi a ne s jiným státem, stát není vázán pravidly Římské úmluvy.

Na druhé straně je Římská úmluva instrumentem s globálním dopadem, neboť rozhodné právo není omezeno na členské státy Úmluvy nebo členské státy Evropské unie. Nejdůležitějším principem je její univerzálnost - použitelné právo nemusí být právem některého z členských států. Úmluva je ve smyslu čl. 2 (explicitně umožňujícího použití jiného právního řádu než práva členského státu) univerzálním a jednotným instrumentem nahrazující mezinárodní právo soukromé v jednotlivých smluvních státech. Z pohledu mezinárodního obchodu se Římská úmluva vztahuje na všechny smlouvy obecně, s určitými speciálními pravidly v podobě vyvratitelných domněnek pro nemovitosti a dopravu zboží. Dále, kladně je hodnocen dopad čl. 1(1) v tom smyslu, že Úmluva se vztahuje na daný smluvní vztah bez ohledu na to, zda je případ spojen s členským státem. Opačné tendence by vedli k nutnému použití dvou různých souborů kolizně právních norem v závislosti na výše uvedeném ukazateli.

Některé názory zpochybňují kogentnost Úmluvy. Kupříkladu z pohledu anglického práva to, že má Úmluva typicky sílu zákona, ještě o ničem nevypovídá. Soudce Clarke J ve věci Caltex Singapore Pte.Ltd.v. BP Shipping Ltd., (1996) vyjádřil názor, že síla zákona znamená, že Úmluva má přímý účinek, ale není nutně kogentní. Na druhé straně ve věci Hollandia bylo konstatováno, že v zájmu harmonizace a unifikace pouhá skutečnost, že smyslem Úmluvy je mezinárodní jednotnost, je argumentem pro její kogentnost. V každém případě formulace jednotlivých ustanovení a kogentní jazyk Římské úmluvy, spolu s jejím účelem (jednotnost kolizních norem) a podobou rovněž nepochybně vede k závěru o jejím kogentním charakteru.

Zde je vhodné se zmínit i o vztahu Úmluvy k jiným normám mezinárodního práva. Článek 20 stanoví přednost komunitárního práva, tedy aktů institucí Evropské unie včetně aktů přijatých po vstoupení Úmluvy v platnost. Instrukce a směrnice Evropské unie mají tedy přednost před Římskou úmluvou. Ve společném prohlášení nicméně vlády členských států vyjádřili přání souladu nařízení a směrnic, jakož i národních norem harmonizovaných v rámci provádění směrnic, s ustanoveními Úmluvy. Článek 21 (ekvivalent je možno nalézt např. v čl. 21 Úmluvy o právu použitelném na zastoupení) stanoví přednost jiných mezinárodních úmluv před Římskou úmluvou.

Pokud tato jiná mezinárodní úmluva neobsahuje obdobné pravidlo, měla by tato jiná úmluva před Římskou úmluvou přednost. Problém může podle Zprávy vzniknout, pokud obdobné pravidlo o přednosti jiné úmluvy (potencionálně třeba Římské úmluvy) obsahuje rovněž daná úmluva jiná než Římská úmluva. Otázkou je v každém případě např. vztah mezi Haagskou úmluvou o zastoupení a Římskou úmluvou; zde by se spíš mělo uplatnit lex specialis derogat lex generalis. Samozřejmě, výše uvedené se netýká vztahů mezi Římskou úmluvou a přímo použitelnými normami podle mezinárodních úmluv – ty mají, z titulu svého charakteru, přednost před kolizní unifikací obsaženou v Římské úmluvě. V případech, kde není ta která úmluva použitelná, nebo kde neposkytuje řešení, použijí se ustanovení Římské úmluvy.

Co se týče vztahu Římské úmluvy na jedné straně a úmluv obsahujících především přímo použitelné normy hmotného práva, ale rovněž některé unifikované kolizní normy, jako je Vídeňská úmluva, resp. smlouvy z oblasti dopravy na straně druhé, vzhledem k rozdílnému charakteru obou skupin úmluv má přednost úmluva obsahující přímo použitelné normy, jejíž unifikované kolizní normy jenom vymezují sféru použitelnosti úmluvy. Přednost má tedy vždy úmluva obsahující přímo použitelné normy před úmluvou obsahující unifikované kolizní normy.

Nicméně čl. 21 je nutné posuzovat ve spojitosti s čl. 24 a 25. První určuje podmínky, za kterých se může smluvní země stát členským státem mnohostranné úmluvy po vstoupení Římské úmluvy v platnost. Druhý se zabývá situací, kdy by uzavření mezinárodních úmluv jiných než podle čl. 24 ohrozilo unifikaci dosazenou Římskou úmluvou. V obou případech se uplatňuje konzultace podle čl. 23 Úmluvy. Čl. 23 přitom umožňuje jednostrannou derogaci ustanovení Římské úmluvy. Vzhledem k příliš širokému záběru Úmluvy ve spojení s jejími velmi obecnými formulacemi je tato konstrukce podle Zprávy odůvodnitelná a nevyhnutelná pro otázku samotného přijetí Úmluvy. Nicméně tato možnost se za prvé vztahuje k určité kategorii smluv podle Úmluvy, ne např. na její obecné principy Za druhé, jak již bylo řečeno, Úmluva v tomto případě stanovuje procedurální podmínky podporující konzultaci. Podle pracovní skupiny připravující Římskou úmluvu se povinná procedura nemá týkat pravidel o nutně použitelných normách podle čl.7; Zpráva přitom zdůrazňuje, že se to týká jenom skutečně nutně použitelných norem.

Co se týká dalších otázek, především negativního vymezení rozsahu, Úmluvy se nepoužije v případě nepodnikatelských subjektů. Úmluva se dále nevztahuje na otázky způsobilosti fyzických osob („status and legal personality of natural persons“); právníci z oblasti common law pokládají tuto problematiku za otázku smluvní, která vyvolává smluvní kolizně právní problémy (i když v otázce použitelného práva není jednotnost), stejně jako arbitrážní či soudní doložku; oblast civil law řadí tyto otázky do statusové, resp. procedurální oblasti. Navíc arbitrážní doložku upravují New Yorkská úmluva z roku 1958 či Evropská úmluva o mezinárodní arbitráži z roku 1961. Protiargumenty ze strany systému common law zdůrazňovali, že tyto úmluvy se nezabývají otázkou důsledně a přistupování k nim v rámci Evropské unie není uniformní, mají tedy malý harmonizační efekt. Arbitrážní doložka byla nakonec vyňata, i když např. Velká Británie trvala na jejím začlenění do textu Úmluvy.

Z rozsahu Úmluvy jsou, jak již bylo naznačeno, rovněž vyloučeny dohody o výběru místa řešení sporu, dále právo korporací, otázky způsobilosti zástupce zavazovat zastoupeného ve vztahu ke třetí straně, otázky důkazů a procesní otázky obecně s výjimkou důkazního břemene. V některých právních systémech je dohoda o výběru soudu smlouvou podléhající běžným kolizním normám použitelným na smlouvy. V otázce způsobilosti zástupce zavazovat zastoupeného Zpráva argumentuje, že tuto otázku není možno ponechat smluvní svobodě stran. Vyloučení oprávnění zástupce zavazovat zastoupeného z dosahu Římské úmluvy byl pravděpodobně dán komplikovaností věci a nesmiřitelnými rozdíly mezi analýzou vztahů v otázce zastoupení podle systémů common law a civil law.[5] Celkově se ale dá situace řešit např. implementací Římské úmluvy domácím právním řádem i u otázek z Úmluvy vyloučených.

Ustanovení Římské úmluvy se dále nevztahují na dědické věci, závazky ze směnek, šeků a jiných převoditelných instrumentů; to ale neplatí pro převoditelné závazky, ale jenom pro převoditelné dokumenty jako takové. Navíc se omezení vztahuje jenom na závazky vznikající z jejich převoditelného charakteru; smlouvy o vydání, ani smlouvy o prodeji těchto instrumentů nejsou z rozsahu Úmluvy vyloučeny. Jinak o převoditelnosti instrumentu rozhoduje lex fori, včetně jeho kolizních norem. Obecně vyloučení u převoditelných instrumentů je zdůvodnitelné složitou úpravou v národních právních řádech, existencí Ženevských konvencí upravujících danou otázku, a faktem, že podle některých právních řádů se daná problematika nachází mimo oblast smluvního práva.

Úmluva se také nevztahuje na pojišťovací smlouvy (ale platí pro přepojišťovací smlouvy), pokud pokrývají rizika situované na území členských států Evropské unie. Rozhodnutí o tom přináleží soudci podle jeho „domácího“ práva, to znamená uplatní se pravidla podle sídla soudce s výjimkou kolizních norem, v souladu s principem podle čl. 15 Římské úmluvy o vyloučení zpětného odkazu. Smlouvy vyloučené z rozsahu Úmluvy mělo řešit nařízení Evropské rady o poskytování pojišťovacích služeb; její přijetí je ale s ohledem na rozpory v otázce autonomie vůle stran a jiných problematických bodů v nedohlednu.

Co se týče otázky výhrad, čl. 22 umožňuje použití výhrady k čl.7.1 o použití nutně použitelných norem zemí, jejíchž právo není ani použitelným právem, ani právem fora. Právo výhrady využilo vícero států (viz níže). Dále je možné vyloučit použití čl. 10.1(e) o dosahu použitelného práva na důsledky neplatnosti smlouvy - zde učinila výhradu Velká Británie a Itálie. Důvodem učinění výhrady byla opět skutečnost, že tato otázka není některými národními právními řády považována za otázku smluvní.

1.3.      Volba práva obecně, dépecage

Základní pravidlo stanoví Úmluva v čl. 3.1, podle kterého se smlouva řídí právem zvoleným stranami, výslovným nebo projeveným s dostatečnou určitostí podmínkami smlouvy nebo okolností případu. Na rozdíl od situace ve Francii a Německu, v Itálii byl princip autonomie smluvní vůle výslovně vyjádřen již v roce 1865 v uvozovacích ustanoveních Občanského zákoníku. Rovněž státy Beneluxu již v minulosti přistupovali k možnosti plné autonomie volby práva, sankcionované soudní praxí a potvrzované soudobými autory. Stejně tak anglické právo uznává autonomii s tím, ze podle rozhodnutí v případech Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd (20) volba musí být bona fide a legální a může být omezena na základe “public policy” (v určitých případech může být volba omezena zákonem). Obdobný postoj zaujímá skotské a irské právo. V případe Dánska, které rovněž akceptuje autonomii, tento názor inspiroval několik rozhodnutí Nejvyššího soudu.[6] Princip autonomie je také podepřen rozhodnutími a mezinárodními úmluvami unifikujícími kolizní normy[7].

Článek 3 tak umožňuje neomezenou volbu kteréhokoli právního řádu bez dalšího - s podmínkou rozumné určitosti (“reasonable certainty” podle odst.1), a dále částečnou volbu práva. Výběr lex mercatoria jako rozhodného práva není výslovně připuštěno, ale ani výslovně vyloučeno.

Zpráva uvádí některé příklady, které můžou implikovat volbu práva. Samozřejmě, s upozorněním, že žádný z nich není a priory a obecně jediným a jednoznačným pro určení úmyslu stran. Jinak bychom se dostali opět do roviny hypotetické volby práva. I s ohledem na to je nutné posuzovat tyto možnosti ve všech souvislostech, včetně průvodních okolností. Mezi indikátory volby práva patří podle Zprávy: použití standardních formulářů, předchozí jednání mezi stranami, výběr určitého místa soudního řešení sporu, arbitrážní doložka[8], k čemuž např. P. Nygh[9] přidává dále odkazy na ustanovení určitého právního řádu, společné sídlo (místo bydliště) nebo státní příslušnost stran, validační princip, místo plnění, a faktor spoléhání se na určitý právní řád v následném řízení.[10]

Tato pravidla se uplatní, pokud okolnosti případu nenaznačují jiný úmysl, nebo kdy není možno odvozovat jasný úmysl volby. Římská úmluva přímo neřeší otázku relevance následných okolností, ale podle Zprávy[11] je s ohledem na princip podle čl. 4.1 dovozována i možnost následné okolnosti zohlednit. V pozdějším komentáři je ale jeden z autorů zprávy, prof. Lagarde, opatrnější. Další vývoj souvisí s principy přijatými podle národních právních řádů členských států Římské úmluvy; tam kde převažuje praxe, resp. zákony zohledňují následné chování, tam se dá předpokládat i tendence prosadit tento princip do (resp. při aplikaci existujících) mezinárodních úmluv.[12]

Co se týče možnosti dépecage, podle Zprávy to s poukazem na autonomii volby práva, za podmínky logické konzistentnosti smlouvy, možné je. Zpráva podmiňuje aplikovatelnost více právních řádů dvěma podmínkami, a to oddělitelností částí smlouvy a konzistentností volby (příkladem opaku můžou být rozdílné úpravy pro prodávajícího a kupujícího u zániku smlouvy při neposkytnutí plnění). Navíc není možno, s ohledem na dopad čl.7, vyhnout se cestou dépecage aplikaci nutně použitelných norem.[13]

1.4.      Možnosti změny a dodatečného určení rozhodného práva

Článek 3.2 umožňuje následně měnit použitelné právo (tedy nahradit ho jiným). V každém případě tento princip znamená, že dodatečná změna je vždy umožněna bez ohledu na to, zda původně rozhodné právo bylo určeno podle čl. 3 nebo čl. 4 (viz níže), tedy s volbou práva nebo bez jeho učinění. Úmluva rovněž - s ohledem na formulaci článku 3.1. - pravděpodobně připouští také dodatečnou volbu práva. Změna rozhodného práva je možná s podmínkou, že taková volba nesmí zasahovat do práv třetích osob, nebo dotýkat se formální platnosti smlouvy podle čl. 9. Zneplatňující účinky změny rozhodného práva tak nejsou připuštěny.

Podle čl. 3.3 se výběr rozhodného práva nemůže dotýkat použití norem, od kterých se není možno odklonit, pokud všechny ostatní prvky relevantní situaci v době učinění výběru práva jsou spojeny jenom s jednou zemí. Základní otázkou je obsah termínu „relevantní“. Ustanovení je kompromisem mezi snahou omezit autonomii určitým korigujícím faktorem v tom smyslu, že volba cizího práva není možná, pokud daný vztah nezahrnuje jiný zahraniční prvek, a opačným názorem (prosazovaným ze strany Velké Británie) v tom smyslu, že se jedná o příliš omezující princip v situaci, kdy volba je oprávněná, v dobré víře a sloužící zájmům hodným ochrany.[14] Článek 3.3 v každém případě obsahuje jednoznačnou definici kogentních norem.

Podle některých názorů je článek 3.3. Římské úmluvy zvlášť nepřátelský autonomii stran, neboť určuje, že smluvní volba práva je omezena použitím kogentních pravidel daného právního řádu, který vykazuje v jakémkoli ohledu lepší spojení se situací. Smyslem čl. 3.3 je použití kogentních norem fora v situaci, kdy je jejich použití ohroženo volbou práva, jejíž cílem je vyhnout se použití práva fora. Článek 3.3 je v každém případě problematický; princip ochrany slabší strany, což bylo úmyslem tohoto článku, nemá snad s výjimkou spotřebitelských a zaměstnaneckých smluv, logiku. Ve smluvní oblasti by se i v tomto ohledu měla uplatnit zásada vigilantibus iura sunt. A pokud byla volba provedena úmyslným opomenutím volby jiného právního řádu a tedy (slabší) strana svým opomenutím dává najevo, jakým právním řádem se chce řídit, nemá smysl vázat jí normami jiného právního řádu.

V každém případě, čl. 3.3 upravuje všechny kogentní normy, kdežto čl. 7.2. tzv. přímo použitelné normy. Jinak řečeno, ne všechny normy podle čl. 3.3 jsou současně normami podle čl. 7.2.

1.5.      Rozhodné právo při neučinění volby

Použitelné právo v případě absence volby upravuje čl. 4. Římská úmluva přijala princip nejtěsnějšího (nejbližšího, nejužšího) spojení (“closest connection” - čl.4.1. Úmluvy). Lokalizace je někdy nahlížena jako objektivní, tedy podle země, se kterou je transakce nejvíc spojena, někdy subjektivně, podle pravděpodobné vůle stran. Objektivní koncept však obecně převažuje. Pravidlo podle čl. 4.1 je obecné a v praxi těžko určitelné, proto je toto kriterium (podle švýcarské inspirace) upřesněno v odst.2 tak, že za “most closely connected” se pokládá místo obvyklého bydliště (“habitual residence”), nebo hlavní správy (“central administration”), případně hlavní místo podnikání („principal place of business“) strany poskytující charakteristické plnění. V zásadě se tedy jedná o upřesnění principem charakteristického plnění. Speciální kritéria platí u některých smluv, jako je doprava zboží, resp. nemovitosti.

Objektivní přístup zajímalo např. německé právo, neboť při hledání tzv. “hypothetischer Parteiwille” se uplatňoval prvek objektivního zhodnocení zájmů stran, rozumně a spravedlivě; v případě neúspěchu platil princip místa plnění konkrétního závazku v rámci smlouvy. Jak již bylo řečeno, anglické právo prosazovalo tzv. “closest and most real connection”, kde se de facto nehledal skutečný úmysl stran, nýbrž vhodné (“proper”) právo. Obdobný přístup uznávalo i právo skotské a irské.

Italské právo v zásadě prosazovalo místo uzavření smlouvy, s výjimkou použití národního právního řádu společného oběma stranám smlouvy. V rámci států Beneluxu bylo v případě neučinění volby práva rozhodné právo určeno podle nejužšího spojení, a pokud to nebylo možné, bylo rozhodným právo místa uzavření smlouvy. Jinak např. holandské právo mělo již v minulosti tendenci formulovat speciální pravidla pro určité druhy smluv. S výjimkou Itálie se tak v Evropských právních řádech prosazují flexibilní pravidla počítající s výraznou rolí soudce.

Podle Zprávy je při určení nejužšího spojení třeba zohlednit faktory, které se objevili po uzavření smlouvy. Dále je možné, aby se i při učinění volby práva oddělitelná část smlouvy řídila jiným právem, pokud je zde dán užší vztah se zemí tohoto práva. Text však užívá termínu „by way of exception“ a naznačuje tak, že této možnosti má být využito jenom velmi zřídka.

Římská úmluva jde dál než anglická pozice common law, a to tím, že v čl. 4.2 blíže specifikuje termín „closest connection“. Nejužší vztah je definován podle charakteristického plnění, konkrétně podle místa obvyklého pobytu dané strany poskytující plnění, nebo centrální administrativy (správy). V případě, že k uzavření smlouvy došlo v souvislosti s obchodní činností dané strany nebo její profese, je rozhodující hlavní místo podnikání nebo jiné místo podnikání, pokud plnění má být poskytnuto prostřednictvím tohoto jiného místa podnikání. Princip charakteristického plnění je inspirován švýcarským právem[15]. Za takové plnění se podle Zprávy Giuliana a Lagarda považuje to plnění, za které se poskytuje plnění peněžité. Zde je nutno odlišit zemi s nejbližším spojením od nejbližšího práva; v každém případě komplikace můžou vzniknout v případě komplexů smluv (např. v oblasti investiční výstavby, nebo souborů smluv zahrnujících náložní list, akreditiv, resp. smlouvy na předměty průmyslového vlastnictví apod.).

Obecnou výjimkou z principu charakteristického plnění podle Římské úmluvy jsou smlouvy o právech k nemovitostem podle odst. 3 (ne však smlouvy o výstavbě nebo opravě; navíc domněnka je vyvratitelná[16]), a doprava zboží podle odst.4 (zohledňující hlavní místo podnikání dopravce v kombinaci s místem podnikání odesílatele nebo místem naložení nebo vyložení zboží, jakož i arbitrážní klausuli[17]).

Bezvýhradné stanovisko, že rozhodným právem u smluv o nemovitostech je lex situs, bylo podrobováno kritice, neboť nezohledňovalo specifické situace, které můžou nastat. Článek 9.6 Římské úmluvy určuje, že smlouva, jejíž přímým předmětem je právo k nemovitostem nebo užívací právo k ní, podléhá kogentním formálním požadavkům lex situs, pokud podle tohoto práva tyto požadavky jsou kladeny bez ohledu na zemi uzavření smlouvy a rozhodného práva. Na druhé straně je např. podle anglického práva (v zájmu jednotné rozhodovací praxe podle lex situs) téměř bezvýhradně přijímán princip, že ve zřídkavých případech, kdy se soud zabývá právním titulem k nemovitosti v cizí zemi, by měl použít jakýkoli systém domácího práva, který by použil lex situs. V této situaci se uznává renvoi, a to za výše uvedeným účelem.

U dopravních smluv proběhla rozporuplná diskuse, zda je vhodné, aby speciální kritérium platilo také pro dopravu osob; bez ohledu na to, přednost před kolizní unifikací mají v každém případě hmotně právní ustanovení mnohostranných mezinárodních úmluv. Navíc kolizní normy obsažené v jiných mezinárodních úmluvách o přepravě mají podle čl. 21 rovněž přednost před Římskou úmluvou. Kromě toho se, pokud jde o námořní dopravu, Úmluva neuplatní pro severské státy.

Jinak čl. 4.4 stanoví, že v případě, že má dopravce (carrier) hlavní místo podnikání ve stejném státě, v jakém má proběhnout naložení, resp. vyložení, nebo ve stejném státě jako je stát hlavního místa podnikání odesílatele, pak se předpokládá nejtěsnější spojení s tímto státem, jelikož je zde koncentrováno několik spojujících faktorů. Pokud nejsou splněny podmínky čl. 4.4, má se soud vrátit k aplikaci pravidla podle 4.1 (a ne 4.2). Pokud se jedná o smlouvu s převoditelným náložním listem (bill of lading), záleží na kolizních normách práva fora, zda se Římská úmluva uplatní (čl. 1.2 o vyloučení převoditelných instrumentů).

 Koncept charakteristického plnění tak spojuje smlouvu se sociálním a ekonomickým prostředím, jehož je součástí. Pojmu “nejužší spojení” je tak podle Zprávy dán relativně konkrétní obsah, navíc problém s určením práva podle jiných kritérií (např. místa uzavření smlouvy, či místa plnění) odpadá. Princip je navíc časově stabilizován k době uzavření smlouvy. Problémem však zůstává aplikace principu u složitějšího komplexu souvisejících smluv, kde se spíš nabízí podřízení režimem práva rozhodného pro hlavní smlouvu. Řešením by snad mohlo být použití čl. 4.5 (viz níže).

Předpoklad podle čl. 4.2 se nepoužije, pokud z celkových okolností vyplývá, že smluvní vztah je spojený s jiným právním řádem; použije se tedy tento jiný řád (čl.4.5). Jak bylo řečeno, koncept charakteristického plnění pochází z kontinentálního právního prostředí a pro common law je novinkou. Pravidlo podle čl. 4.2. je nicméně v důsledku pravidla podle čl. 4.5. jenom vyvratitelnou domněnkou. Celá konstrukce je kompromisem mezi požadavkem určitosti a předvídatelnosti podle čl. 4.2. na straně jedné, a flexibility žádané ze strany common law na straně druhé. Tato flexibilita je dána z pohledu common law vyvratitelností domněnek, když samotným domněnkám jako nástroji určitosti nevěří. Ustanovení čl. 4.5, však můžou svádět k interpretaci minimalizující dopad Římské úmluvy na předchozí mezinárodní právo soukromé. Důvodem této modifikace podle čl. 4.5 je rovněž různorodost smluv, na které se Úmluva vztahuje. Cenou za tuto flexibilitu je určitá nepředvídatelnost důsledků použití Úmluvy.

Nicméně čl. 4.5. také určuje, že kritérium nejtěsnějšího spojení se neuplatní, pokud charakteristické plnění není možno určit. Tedy rozhodující je „closest connection“ a charakteristické plnění je jenom prostředkem k použití principu, jenž je v podstatě současným kolizně právním pravidlem common law. Římská úmluva proto de facto možná nepřinese podstatnou změnu pro common law.[18] Nicméně  u určení země s nejužším spojením mají podle Zprávy hrát roli i okolnosti, které vyšli najevo po uzavření smlouvy; to je rozdíl oproti převažujícímu anglickému stanovisku, podle kterého  se pro účely interpretace původní smlouvy nesmí jako pomůcka použít následné chování stran.

Připuštění tohoto pravidla by podle anglického common law znamenalo buď akceptaci principu, že smlouva existovala po určitou dobu bez rozhodného práva, nebo toho, že právo bylo změněno (případně jako důsledek jednostranného právního aktu). Alternativní přístup je za přípustnost důkazu použitelného právo následným chováním. Zde se ale jedná ne o výklad, nýbrž o procesní pravidla, tedy místo má lex fori. I kdyby tomu tak nebylo (Zpráva prosazuje tento názor), problémem je určení použitelného práva. Plender zastává názor, že otázka má být podřízena oběma nebo všem domnělým použitelným právům, „pokud dojde k dohodě o přípustnosti těchto faktorů“.[19] Podle Northa ale žádné efektivní řešení není nabízeno v případě, že k dohodě nedojde; v této souvislosti odmítá postoj Zprávy v tomto bodě.[20] Obecně se dá říct, že koncepce čl. 4 není vhodná. Odstavec 5 je totiž zařazen zbytečně na jeho konci, přitom identifikace nejužšího spojení, které je principiálního významu, má vyvratitelným domněnkám předcházet a ne být zařazena za ně.

V této souvislosti Haagská úmluva o právu použitelném na mezinárodní prodej zboží z roku 1955 (v platnosti pro Itálii, Belgii, Nigérii, Švýcarsko a severské státy) obsahuje v zásadě pravidlo stejné jako čl. 4.2 Římské úmluvy (právo místa prodávajícího), s výjimkou určující jako rozhodný právní řád právo státu kupujícího v případě, že prodávající přijme objednávku v době pobytu na území státu kupujícího. Samozřejmě, tento rozdíl je relativizován pravidlem podle čl. 4.5 Římské úmluvy.

1.6.      Smlouvy o dispozicích s předměty duševního vlastnictví

V rámci smluv o dispozicích s předměty duševního vlastnictví je nutné odlišit nesmluvní otázky převoditelnosti, věcného práva zahrnujícího rovněž otázku obsahu převáděného práva, exkluzivity práva, existence nároků v případě porušení práva, resp. účinnosti smluv vůči třetím osobám. Tyto práva a povinnosti jsou řešeny jako věcně právní vztahy podle lex protectionis. Zbylá práva a povinnosti jsou řešena článkem 3 Římské úmluvy. Na tyto vztahy, jakož i na jiné smluvní vztahy, se tedy uplatní Úmluva. Význam těchto práv je především v oblasti průmyslových práv v rámci převodu technologií obecně, a to prostřednictvím licenčních smluv.

U licenčních smluv o převodu a využití průmyslových práv je však nutno zohlednit fakt, že tzv. nejtěsnější spojení je často těžko identifikovatelné. Otázkou je, zda skutečně právo místa podnikání strany poskytující charakteristické plnění (a ne právo místa jeho poskytnutí) má být základem pro určení nejužšího spojení. Druhou otázkou je určení rozhodného práva v případě, že se nabízí víc než jedno právo na základě vícero charakteristických plnění (což je u průmyslových práv typické). Při identifikaci rozhodného práva tak může dojít k nemožnosti určit právo jinak, než cestou tzv. okliky k použitelnému právu („roundabout route to the applicable law“) vedoucí k aplikaci čl. 4.5 Římské úmluvy a odkazem „zpátky“ k testu nejtěsnějšího spojení, tedy techniky téměř identické s určením tzv. proper law podle principů common law.

Obecně se jedná o to, že základní princip vedoucí k určení rozhodného práva je dobře použitelný jenom u jednoduchých smluv o převodu a využití průmyslových práv; jinak se u licenčních smluv jako nejtypičtějších ujednání v této oblasti nabízí několik charakteristických plnění, tedy několik právních řádů. Součástí (a poznávacím znakem) těchto smluv je dohoda o platbě poplatků za využití práva a o souvisejících právech a povinnostech po dobu existence smlouvy (na rozdíl od pouhé jednorázové částky za převod práva). Složitým typem smlouvy jsou např. smlouvy o společném výzkumu a rozvoji, typicky zahrnující tzv. „cross licensing“.

Jako možné varianty principu místa podnikání můžou sloužit tyto ukazatele:

(i) obvyklý pobyt poskytovatele licence. Argumentem pro je místo vzniku práva (to neplatí u sub-licencí, nebo pokud vynálezce či tvůrce není totožný s osobou poskytovatele licence), a závislost smlouvy na existenci výlučného práva poskytovatele. Tento princip byl podepřen také předřímským přístupem švýcarských soudů, dokonce ještě před přijetím švýcarského Zákona o mezinárodním právu soukromém. Co se týče argumentů proti, není jasné, o jaké právo se jedná - místo plnění nebo sídlo poskytovatele licence? Navíc je problematické takto určit právo v případě smluv nadnárodních korporací, které soustřeďují často globální řízení jejích průmyslových práv do míst nijak nesouvisejících s danou činností, např. daňové ráje.[21] Hlavně u složitějších smluv tak obecné a priory řešení není možné;

(ii) obvyklý pobyt nabyvatele licence. Argumenty pro již byli nastíněny s tím, že právo nabyvatele licence je některými autory pojímáno jako obecný princip, s výjimkou, kdy nabyvatel nemá žádnou povinnost, kromě platby jednorázové sumy poskytovateli licence. Další náhled je prezentován rozhodnutím rakouského Zákona o mezinárodním právu soukromém[22], kde se uplatnilo právo nabyvatele licence v případě, kdy se licenční smlouva vztahuje k několika zemím. Obecně platí, že často nabyvatel licence poskytuje kapitál a lidské kapacity, kdežto činnost poskytovatele se, kromě pobírání poplatků omezuje na technickou pomoc, kontrolu kvality, resp. zásahu v případě porušení práv třetí osobou, což však nemůže znamenat, že by těžiště smlouvy bylo na straně poskytovatele licence.

(iii) právo místa ochrany licence.  Toto kritérium opravdu může být v tom kterém případě nejvhodnějším, protože místo využití je místem ochrany práva. Jedná se zde o těžiště smlouvy, spojené se základním účelem smlouvy, na němž závisí ostatní prvky vztahu. Dalším argumentem pro je jednota právního řádu, neboť právo, které se uplatní kogentně na určité aspekty smlouvy je právě právem země ochrany.[23] Často se také uvádí argument, že právo ochrany je identické s právem nabyvatele licence. Může se ale také stát, že obě smluvní strany mají sídlo v jedné zemi a naopak, právo má být využito v jiné. Nejtěsnější spojení tak existuje s místem sídla obou stran smlouvy. Co se týče argumentů proti, je možno uvést situaci, kdy je licence poskytnuta pro několik zemí. V takovém případě se nabízí rozlišovat obsah práv a povinností pro jednotlivé země, tedy zda jsou pro tu kterou zemi zahrnuty práva a povinnosti, které přesouvají těžiště do jiného místa, především sídla a činnosti nabyvatele licence, nebo ne.[24] V rámci těchto úvah se nabízí i obecné výjimky, např. situace, kdy obě smluvní strany mají místo podnikání v jedné zemi, nebo kdy je těžiště smlouvy soustředěno do zemi poskytovatele, např. kdy smlouva zahrnuje soustavní rozvoj technologii a další příliv know-how apod.

Jinak je ale v praxi charakteristické, že smlouvy týkající se průmyslových práv jsou uzavírány na národní či regionální úrovni, s jedním nabyvatelem licence, kdežto transnacionální situace jsou spíše výjimkou.

Obecně je třeba najít správnou rovnováhu zájmů stran, se zaměřením na ekonomickou stránku věci, tedy otázku využití práva. Je možno se zmínit o Pfaffově teorii (i když kritizované jako příliš složité), kde u jednoduchých licenčních smluv se uplatní buď právo poskytovatele nebo ochrany, a u exklusivních smluv platí právo nabyvatele, pokud se má dodat ekonomicky významné plnění a pokud je licence poskytovaná pro několik zemí, resp. pokud je poskytována pro jednu zemi a právo nabyvatele je rovněž právem ochrany; ve zbylých případech právo poskytovatele. Římská úmluva staví na právu ochrany, avšak u smluv pro vícero zemí s účinným využitím ve všech zemích se těžiště přesouvá do země nabyvatele.

1.7.      Nutně použitelné normy podle článku 7

Článek 7 upravuje použití nutně použitelných norem, a to ve dvou různých režimech. Pravidla o nutně použitelných normách ztělesňují principy známé evropským národním právním řádům i mezinárodním konvencím. [25] Princip nutně použitelných norem nebyl např. anglickému právu v období před přijetím Římské úmluvy známý[26] (anglické právo nezná dělení práva na veřejné a soukromé), i když podobný efekt byl dosahován,[27] resp. uplatňoval se princip tzv. „Overriding English Statute“, tedy vlastně princip kogentních norem fora.

Normy podle čl. 7 je třeba je identifikovat s ohledem na jejich společenský cíl (podle De Winterově teorie). U některých norem je „mezinárodní kogentní“ účel vyjádřen, jinde nepřímo určením teritoriálního omezení předpisu. Jejích hlavním rysem je podle některých názorů jednoznačná absence prostoru pro soudní uvážení; normy se tedy uplatní bez ohledu na jejich dopad. Jiný názor si ovšem klade otázku, zda je v daném případě sledován účel normy; k aplikaci normy má dojít jenom pokud je v daném případě dosahován jejich účel. Absence prostoru pro soudní uvážení se však v režimu Římské úmluvy v zásadě může týkat jenom domácích nutně použitelných norem podle odst. 7.2, kdežto možnost soudního uvážení je jednoznačně zachována u odst. 7.1 o použití cizích nutně použitelných norem.

Důležité je, že nutně použitelné normy mohou nejenom “zasahovat” do obsahu smlouvy, ale ve svém důsledku i zabránit použití zvoleného právního řádu, podobně jako v případě odmítnutí použití rozhodného práva na základě výhrady ordre public podle čl. 16 Úmluvy (při všech rozdílech mezi charakterem výhrady ordre public a nutně použitelnými normami).

Podmínkou aplikace nutně použitelných norem ve smyslu odst.. 7.1 je (i) blízký vztah („close connection“, „lien étroit““) situace a země, a (ii) zohlednění charakteru a účelu norem, a důsledků jejich použití nebo nepoužití („regard shall be had ... nature and purpose and to the consequences of their application and non-application“). Při splnění těchto podmínek tyto normy můžou být použity („effect may be given“). Znění druhé věty tohoto odstavce je v souladu s americkým tvz. „Impairment Rule“.[28]  Článek 7.1 Úmluvy byl předmětem sporu z důvodu ohrožení právní jistoty, resp. porušení principu, že smlouva se má být řídit jediným právem; namítána byla rovněž vágnost navrhované formulace. Výhradu vůči ustanovení proto učinili Německo, Irsko, Lucembursko, Portugalsko a Velká Británie. Přitom anglické právo tento princip rovněž obsahuje, dokonce ještě volněji formulovaný, neboť nevyžaduje „close connection“. Podobné ustanovení obsahuje čl. 16 Haagské úmluvy o právu použitelném na zastoupení z roku 1978, čl. 11 Mezi-americké úmluvy, nebo čl. 19 švýcarského Zákona o  mezinárodním právu soukromém a čl. 3079 Občanského zákoníku provincie Quebec.

Jinak delegace Velké Británie se obávala zmatku, který by mohl být způsoben aplikací třech právních řádů podle čl. 3.3, 7.1 a 7.2 (i když podobný princip je zakotven i v Haagské úmluvě  o právu použitelném na zastoupení). Termín „close“ connection určitě není ideální, nicméně je nejlepším řešením, ke kterému diskuse dospěla. Spojení má být podle Zprávy dáno mezi smlouvou jako celkem a danou zemí. Nicméně text užívá termín „situace“, ne smlouva. Faktem také je, že návrh na použití termínu „právo“ místo termínu “země” byl zamítnut[29]. Ustanovení „účinky jejích použití nebo nepoužití“ umožňuje soudci potřebnou míru uvážení, především v případě vzájemně rozporných kogentních norem dvou zemí, které se nabízejí.

Článek 7.2 naproti tomu upravuje použití nutně použitelných norem fora. Podle Římské úmluvy není použití těchto norem omezeno. Rozdíl mezi výše uvedenými normami podle čl. 3.3 a čl. 7 je ten, že u druhých nestačí jenom splnění podmínky podle čl. 3.3, ale i ta jejich vlastnost, že jsou nutně použitelné bez ohledu na aplikovatelný právní řád. Jedná se o užší záběr, na což odkazuje i Zpráva, když se zmiňuje např. o „pravidlech o kartelích, soutěžních a omezujících praktikách…a určitých pravidlech týkajících se dopravy.“ Uvádí se, že pro common law právníky je zdůvodněním jejích použití „public policy“.[30] 

V této souvislosti se podle čl. 9.6 kogentní požadavky práva polohy nemovitosti uplatní v případě, ze se jedná o formální platnost práva k nemovitosti nebo práva užívání nemovitosti. Případy, kdy by došlo k určení jiného „hlavního“ použitelného práva než lex situs, budou v každém případě velmi řídké.

1.8.      Materiální a formální platnost smlouvy

Materiální platnost, upravená v čl.8 Úmluvy, se týká tvorby smlouvy, tedy náležitostí návrhu na uzavření a přijetí; čl. 8.1 určuje v této otázce jako rozhodné právo jinak použitelné právo a řeší tak otázku v „kruhu“ v tom smyslu, že žádné právo není použitelné, pokud není smlouva platná. Avšak co se týče existence, ne platnosti souhlasu, čl. 8.2 stanoví, že smluvní strana se může v otázce nesouhlasu (s uzavřením smlouvy) spoléhat na místo svého obvyklého pobytu, pokud z okolností plyne, že by bylo nerozumné určit účinek jejího jednání („conduct“; myslí se tím jak konání tak opomenutí) podle čl. 8.1. Zpráva zdůrazňuje, že platí jenom možnost výjimky z odst.1 cestou aplikace odstavce 2, ne opačně.[31] Co se týče termínu „okolnosti“, Zpráva uvádí jako příklad předchozí praxi nebo zvyklosti zavedené ve vztazích mezi stranami smlouvy. Pravidlo podle čl. 8 se uplatní i ve vztahu k formální platnosti podle čl. 9.4 cestou analogie[32].

Jedním z aspektů materiální platnosti je i otázka rozporu se zákonem („illegality“); např. smlouva bude v rozporu s některými nutně použitelnými normami anglického práva nebo smlouva bude alespoň nevynutitelná bez ohledu na použitelné právo. V období před přijetím Římské úmluvy také, podle lorda Reida, anglické soudy nežádali od strany učinit něco, co je v rozporu se zákonem podle práva místa plnění.[33] Podle Římské úmluvy je situace jednoznačná - v tomto ohledu žádný odkaz na právo místa plnění není stanoven.

Článek 9, odst. 1 - 4 a 6 Úmluvy stanoví pravidla pro formální platnost smlouvy. U formální platnosti je obecně akceptován princip, že postačujícím je vyhovění formálním požadavkům práva použitelného na smlouvu. Římská úmluva přitom vychází z principů prosazovaných např. ve Francii, Itálii, resp. podobně i v Rakousku. Článek 9 stanoví princip favor negotii - za účelem rozšíření možností posuzovat smlouvu jako platnou se nabízí tato kriteria: lex cause, lex loci actus, nebo právo kteréhokoli ze států, ze kterých jsou smluvní strany. Čl. 9.3. určuje dále speciální pravidlo pro případ podpisu smlouvy zástupcem (“agent”). (Zvláštní pravidlo o právu použitelném na otázku způsobilosti k právům obsahuje čl. 11).

Účelem těchto pravidel je posuzovat formální platnost primárně podle jinak použitelného práva, resp. subsidiárně podle práva místa uzavření smlouvy. Pokud jsou strany v různých zemích, postačí splnění požadavků kladených právem kterékoli z nich; v tomto případě by samotné lex contractus nestačilo, neboť určení tohoto místa může záležet právě na platnosti smlouvy. Podle čl. 9.4 o právních úkonech souvisejících se smlouvou se tento vztahuje jenom na jednání se smlouvou spojené (jako např. výpověď smlouvy, ne třeba prominutí dluhu, které se smlouvou nesouvisí), přičemž se samozřejmě musí jednat o smlouvu spadající do rozsahu Římské úmluvy. Zpráva se zamýšlí nad situací, kdy je smlouva oddělitelná a zastává názor, že v takovém případě má o otázce rozhodovat právo použitelné na tu část smlouvy, která je nejtěsněji spojena se spornou podmínkou, na které závisí formální platnost.[34]

Podobně jako u čl. 8.1, i v režimu čl. 9 by rozhodným právem mělo být právo použitelné v případě platnosti smlouvy. Co se týče principu locus regit actum, je v této otázce obecně uznáváno státy Úmluvy jako principiální pravidlo. Celkově převládá jednotné hledisko, tedy význam jinak použitelného práva pro platnost smlouvy jako celku a liberální stanovisko alternativně nabízející různé právní řády.

Jinak se formální platnost nedotýká otázek, jako např. co možno požadovat, aby určité ustanovení mohlo být závazné pro třetí stranu. Co se týče obecné tendence anglického práva posuzovat některé otázky, které civil law zahrnuje do problematiky formy, jako otázky procesní, s ohledem na znění čl. 14.2[35] je tento přístup zřejmě neudržitelný. Ohledně otázek, které patří do smluvního statutu, by tak mělo dojít ke shodě. Požadavek formální platnosti může být zpřísněn na základě použití čl. 7, a to s ohledem na možnou aplikaci přísných formálních požadavků práva odlišného od jinak použitelného práva podle čl. 9.

1.9.      Rozsah použitelného práva

Rozsah použitelného práva je upraven v čl. 10 Úmluvy. Ustanovení vymezuje tento rozsah smluvního statutu: výklad, plnění, důsledky porušení, včetně pravidel určení náhrady škody („assessment of damages“) v rámci omezení daných procedurálními normami, dále různé způsoby zániku závazků, resp. promlčení a prekluze, a důsledky neplatnosti („nullity“) smlouvy. Z pohledu právníků z oblasti common law je však neplatnost smlouvy věcí kvasismluvní, která neměla být do Úmluvy zahrnuta. Kromě toho je výsledek použití zvoleného práva na důsledky neplatnosti pro právníka z oblasti common law nevhodné.[36] Např. právo na vrácení peněz není podle anglického práva klasifikováno jako smluvní závazek, ale vztahuje se ke kvasikontraktu nebo právu restituce. Je sice více-méně jasné, že i tak dojde k určení stejného práva podle anglického mezinárodního práva soukromého, ale to platí jenom při absenci volby práva; zvoleným právem však může být právo zcela jiné. Odmítavý postoj k zahrnutí neplatnosti smlouvy do rozsahu Římské úmluvy nebyl prosazen, nicméně text Úmluvy nabídl možnost výhrady v této věci.

U termínu „plnění“ (“performance”) toto zahrnuje podle Zprávy všechno nezbytné pro plnění.[37] Co se týče způsobu plnění (manner of performance), podle čl. 10.2 Římské úmluvy je třeba zohlednit („have regard to“) právo místa poskytnutí plnění. To je dosti volná formulace poskytující právu fora značné možnosti ingerence do obsahu smlouvy. V Mezi-americké úmluvě tento princip není obsažen. V každém případě je v současnosti patrná tendence podřídit závazek a jeho zánik jednotnému režimu. I když je logicky odůvodnitelné brát ohled na právo místa poskytnutí plnění jako na fakt, který může do jisté míry ovlivnit tuto otázku, mělo by mít právo fora okrajové místo (jinou otázkou jsou kogentní a hlavně nutně použitelné normy práva fora).

Jinak je ale, i podle Zprávy, pro posouzení otázky co spadá pod termín způsob plnění („manner of performance“) podle čl. 10.2 určující právo fora; tuto otázku je tedy nutno posuzovat jinak než otázku právního režimu plnění („performance“) podle odstavce 1. Dále má být i vzhledem ke krokům, které mají být učiněny v případě vadného plnění, rovněž zohledněno právo země poskytnutí plnění, zčásti nebo i zcela. Ustanovení je svou flexibilitou neobvyklé a má sloužit spravedlnosti.

Důležité je odlišit způsob plnění, kde má být zohledněno lex solutionis, od podstaty závazku, které se řídí rozhodným právem. Takže např. doktrína force majeure patří do oblasti vhodného práva, kdežto detaily nezasahující do podstaty závazku (podle Zprávy např. čas plnění specifikován do „obvyklých úředních hodin“, ale i způsob prohlídky zboží či postup při jeho odmítnutí) patří do způsobu plnění. Pod termín „performance“ bude spadat např. obezřetnost či péče při plnění závazku, podmínky vztahující se k místu a času plnění, možnosti plnění třetí osobou, společné a nerozdílné, resp. alternativní závazky atd. Obecně se tedy v těchto otázkách nabízí prostor pro soudní uvážení; rozsah aplikace bude do budoucna záležet na rozhodovací praxi.

Co se týče důsledků porušení smlouvy, platí jak pro otázku odpovědnosti strany porušující povinnosti, tak i co se týče možných kroků oprávněné strany. Dále u „assessment of damages“ je rozhodné právo relevantní jenom u právních otázek; faktické otázky řeší právo fora. To znamená, že aktuální kvantifikace náhrady škody má být stanovena podle soudu fora (např. přiměřenost náhrady škody), kdežto předchozí určení právní stránky stanovení náhrady škody patří rozhodnému právu (např. limitace náhrady škody do určité pevně určené sumy). Zdá se, že rozhodné právo určí takové otázky jako právní titul náhrady škody a ušlého zisku, tzv. škodu vzdálenou a peněžní limity náhrady škody, účinek a platnost doložek (klauzulí) o smluvních pokutách a specifická pravidla pro náhradu škody, ale čistě faktické otázky kvantitativních ukazatelů přenechá rozhodné právo právu fora. Kromě toho je ale rozhodné právo podrobeno de facto kontrole ze strany soudu, který nenařídí něco, co je právnímu řádu fora neznámé nebo z hlediska procesních principů nepřiměřené.[38] Obecně je tato konstrukce výrazem kompromisu mezi názory odmítající začlenění náhrady škody do Římské úmluvy a zastánci jejího úplného zahrnutí do textu.

Římská úmluva je nástrojem reformy v tom smyslu, že vyžaduje opuštění klasifikace prekluze („limitations of action“) a promlčení (“prescription”) jako otázek procedurálních, neboť je zahrnuje do oblasti hmotného práva. Národní právní řády stanoví různé lhůty promlčení, nicméně hlavní otázkou je, s ohledem na záběr Římské úmluvy, zda jsou tyto normy posuzovány právními řády jako normy hmotného nebo procesního práva. Např. anglický the Foreign Limitation Periods Act (1984) určuje v zásadě použitelnost cizího rozhodného práva (s omezením principem výhrady veřejného pořádku; některá pravidla cizího práva jako např. zahraniční mezinárodní právo soukromé jsou rovněž vyloučena z použití). Podobně rozhodnutí cizího soudu o promlčení je považováno za věc spadající do hmotného práva (“decision on the merits“).

Otázky právní způsobilosti stojí mimo Římské úmluvy; čl. 11 řeší jenom možnost fyzické osoby dovolávat se vlastní nezpůsobilosti; jinak pokud např. druhá smluvní strana vznese vůči tomu námitku, uplatní se pravidla mimo Římskou úmluvu. Úmluva tedy v zásadě přenechává otázku právní způsobilosti národním právním řádům. Běžný přístup kontinentálního práva je pojímat způsobilost k právním úkonům jako osobitou otázku upravovanou osobním právem dané strany, ať již se jedná o právo trvalého pobytu (domicilu),[39] nebo státní příslušnosti.[40]

V rozporu s výše uvedeným, v systému anglo-Commonwealth práva je tato otázka v zásadě podřazena pod tzv. vhodné právo („proper law“), přinejmenším tam, kde je ho možné zjistit. Toto vhodné právo by podle názoru některých renomovaných autorů (Dicey, Morris, Cheshire, North) mělo být ne subjektivně zvoleno, ale objektivně zjištěno. Jinak je tomu ovšem v USA, kde se prosazuje opačný přístup. Za právo použitelné na otázku právní způsobilosti je považováno právo místa uzavření smlouvy[41], ale je rovněž prosazováno vhodné právo s tím, že právo místa uzavření smlouvy se uplatňuje jako subsidiární validační pravidlo.[42]

Římská úmluva nicméně podmiňuje možnost dovolávat se vlastní nezpůsobilosti tím, že (za situace, kdy smlouva byla uzavřena osobami v jedné zemi) druhé smluvní straně byl nebo měl být znám nedostatek způsobilosti smluvního partnera podle práva jiné země. Podmínky pro dovolávání se vlastní nezpůsobilosti jsou tedy přísné: (i) uzavření smlouvy mezi osobami v jedné zemi, (ii) plná způsobilost podle práva místa uzavření smlouvy a naopak nezpůsobilost podle jiného práva a nakonec (iii) skutečnost, ze druhá strana o této okolnosti věděla nebo nevěděla z důvodu své nedbalosti. Podle Zprávy poslední podmínka implikuje, že důkazní břemeno je na straně dovolávající se nezpůsobilosti. Jinak podle národních kolizních norem obecně, pokud nedostatek způsobilosti nebyl nebo nemohl být druhé smluvní straně znám, a současně smlouva byla uzavřena v jiném státě než je stát, který určuje nedostatek způsobilosti, se často druhá smluvní strana může dovolávat subsidiárně práva místa uzavření smlouvy.[43] 

Článek 11 chrání dobrou víru a s tím související platnost smlouvy. Princip obsažený v tomto článku je podle Zprávy jasně přítomen v zemích, které podřizují způsobilost právu státní příslušnosti. Pravidlo je však podle Zprávy nutné i pro země s principem „domicilu.“ Jenom v případě těch zemích, které otázku řeší podle práva místa uzavření smlouvy nebo práva rozhodného pro podstatu („substance“) smlouvy, se můžou bez principu obejít.

Co se týče právnických osob, je zjevná tendence posuzovat právní způsobilost spíše podle práva místa inkorporace (přijato nejenom v kontinentální Evropě, ale i ve Velké Británii a Austrálii), než podle předchozího vhodného práva. Někteří z výše uvedených autorů požadují kromě toho i splnění podmínek právní způsobilosti podle práva použitelného na smlouvu.

Článek 12.1 Římské úmluvy upravuje dobrovolné (smluvní) postoupení, kde se vzájemné závazky postupitele a postupníka řídí právem smlouvy mezi postupitelem a postupníkem (sem spadá i formální a materiální platnost postoupení). Podle odst.2 potom právní řád rozhodný pro právo (nárok), ke kterému se postoupení vztahuje, upravuje otázky postupitelnosti, vzájemných závazků postupníka a dlužníka, možnosti dovolání se postoupení vůči dlužníkovi, jakož i jakoukoli otázku týkající se splnění závazků dlužníka.

Důvodem, proč nebyla přijata jednodušší formulace, např. ve formě „vztahy mezi postupitelem a postupníkem upravené právem použitelným na dohodu o tom“ je to, že z pohledu německého práva termín „postoupení“ zahrnuje účinky, které má pro dlužníka. Přijatá formulace má tak za cíl vyhnout se interpretaci, že v právním systému, který pokládá dohodu o postoupení za „Kausalgeschäft“, dané právo rovněž určuje podmínky platnosti postoupení ve vztahu k dlužníkovi. Podmínky dovolávání se postoupení zahrnují přitom jak postupitelnost, tak i požadavky na postoupení z hlediska jejích účinků vůči dlužníkovi.

Článek 13 Římské úmluvy upravuje otázku rozhodného práva v případě subrogace. Ta může být výsledkem jak dobrovolného postoupení, tak i na základe ustanovení zákona v souvislosti s poskytnutím plnění třetí osobou. Dané ustanovení upravuje jenom subrogaci u smluvních závazků. Právo, které určuje povinnost třetí strany uspokojit věřitele, je rozhodným právem pro určení oprávněnosti třetí strany vykonávat vůči dlužníkovi původní práva věřitele podle práva rozhodného pro smluvní vztah věřitel-dlužník, jakož i případně rozsah těchto práv. Formulace článku 13 (“where ...a third person has a duty to satisfy the creditor, or has in fact satisfied the creditor in discharge of that duty - tedy „nebo ve skutečnosti uspokojila věřitele“) znamená, že pravidlo se vztahuje i na situace, kdy daná smluvní povinnost neexistuje.

Pravidla podle čl. 13 se v každém případě nedotýkají případného smluvního závazku mezi třetí osobou a dlužníkem. Jinak stejné pravidlo platí podle odst. 2 pro případ vícera spoludlužníků; rovněž na částečnou subrogaci by se daná pravidla měla uplatnit.

Římská úmluva výslovně neupravuje otázku rozhodného práva v případě převzetí dluhu. S ohledem na pravidla při postoupení pohledávky platí právo platné pro převzatý dluh, včetně otázky předpokladů a účinků převzetí dluhu. Kauzální dohody mezi novým a starým dlužníkem nebo věřitelem sledovat vlastní smluvní statut. V této souvislosti je možno se zmínit se o započtení. Tato otázka by měla spadat do rozsahu smluvního statutu, přičemž v případě rozdílných práv u jednotlivých pohledávek by mělo platit právo rozhodné pro pohledávku, která zaniká započtením, a to z logického důvodu ochrany této strany. Některé právní řády upravují započtení jako procesní otázku a aplikují tedy lex fori.

Jak bylo řečeno, procesní otázky včetně otázek důkazů jsou podle čl. 1.2(h) vyloučeny z dosahu Římské úmluvy. Otázky důkazů náleží podle národních práv států Úmluvy právu fora, avšak s určitými výjimkami, které nejsou v rámci jednotlivých právních řádů stejné. Čl. 14 nicméně stanoví, že důkazní břemeno spadá do použitelného práva, včetně všech domněnek nebo pravidel týkajících se jej, za podmínky, že jsou tyto domněnky („presumptions“) nebo pravidla součástí smluvního práva použitelného právního řádu (rozhodné právo tedy určuje také pravidla o právních domněnkách). V opačném případě se tedy nepoužijí.[44]

Domněnky a důkazní břemeno můžou mít charakter pravidla hmotného práva a neměli by být v tom případě odděleny od smlouvy. Nicméně důkazní břemeno je podřízeno lex cause jenom do míry, v jaké jí lex cause určuje s ohledem na smluvní závazky; tedy jenom pokud se skutečně jedná o hmotně právní ustanovení. V případě, že se podle práva fora jedná o procesní pravidlo, není Římskou úmluvou upraveno. Odstavec 2 pak upravuje připuštění způsobů důkazů (forem důkazních prostředků). Podle tohoto ustanovení se u otázky formální platnosti smlouvy může použít jakýkoli způsob důkazu, pokud je proveditelný právem fora. Alternativní možnost použití práva fora a jakéhokoli práva rozhodného pro formální platnost byla již před přijetím Římské úmluvy uznána ve Francii a zemích Beneluxu. Jedná se o kompromis mezi logickou aplikací fora a očekáváním stran (ve smyslu práva rozhodného pro formální platnost), vyjádřené v podmínce, že procesní právo fora provedení důkazů umožňuje.

Co se týče hodnocení důkazů, v původním návrhu byli dvě otázky, které v kontinentálních zemích Evropy běžně spadají do této oblasti, a to: míra, v jaké písemné dokumenty poskytují dostatečný důkaz o povinnostech, a způsob důkazu potvrzujícího nebo vyvracejícího obsah dokumentu.

Jak již bylo uvedeno, Římská úmluva vylučuje v čl. 15 zpětný odkaz (renvoi). Podle Zprávy je renvoi nepřípustné jak při volbě práva, tak při jiném určení. V případě volby si podle Zprávy strany vybrali dané hmotné právo; při absenci volby je s ohledem na spojující faktor renvoi rovněž vyloučeno, neboť teoreticky umožňuje určení podle nepatřičného faktoru. Připuštění renvoi by jinak bylo i v rozporu se smyslem mezinárodních úmluv obsahujících unifikované kolizní normy a odporovalo by snaze lokalizovat právní situaci. Je rovněž možno uvést jednoduchý argument, že pokud si „strany daly tu námahu s určením rozhodného práva, bylo by určitě téměř nesmyslné, aby si zvolili jiný právní řád než dané právo zvolené země. Pokud si právo nezvolili, můžou být zcela spokojeni s alternativním určením stanoveným právem“ (myšleno ne kolizními normami).[45]

1.10. Výhrada veřejného pořádku

Výhrada veřejného pořádku (“ordre public”) je upravena v čl. 16 Úmluvy. Ordre Public zahrnuje podle Zprávy i veřejný pořádek v rámci právního režimu Evropské unie, který se stal integrální součástí veřejného pořádku členských států Unie. Článek 16 umožňuje nepoužít jinak rozhodné právo, pokud je toto v zjevném nesouladu s veřejným pořádkem práva fora. Jak je obvyklé i v pro jiné instrumenty, veřejný pořádek není definován; je možno jenom vyvozovat obecné jeho znaky a podmínky použití, tedy ochrana veřejného zájmu a vztah k dané zemi určité intenzity. Jinak přístup Římské úmluvy vykazuje podobnost s výjimkou veřejného pořádku, která existovala podle tradičních pravidel např. anglického práva.[46]

1.11.                Závěr

Kritika Římské úmluvy zdůrazňuje, že členské státy Evropské unie se snaží nahradit agendu Haagské konference. Skutečně se zdá, že tento vývoj zužuje okruh států (Haagská konference má třikrát víc členů než je stávající počet členů Evropské unie) a vytlačuje např. USA (je uváděno, že rozhodnutí konference z roku 1976 nepřijmout návrh USA z roku 1972 započít práce na unifikaci kolizních norem v oblasti smluvního práva s tím souvisí). Na druhé straně jsou Haagské úmluvy primárně evropskou záležitostí. Římská úmluva vytváří v každém případě předpoklady pro sbližování systémů common law a civil law na straně jedné a divergenci mezi právními řády Velké Británie a právem USA, resp. Kanady.

Římská úmluva dává přednost jiným instrumentům evropského práva obsahujícím kolizně právní normy, navíc podle čl. 21 se Úmluva nedotýká použití jakékoli jiné mezinárodní úmluvy, např. Úmluvy o právu použitelném na mezinárodní prodej zboží závazném pro Belgii, Dánsko, Francii a Itálii. Otázkou je nicméně harmonizační efekt Úmluvy např. v případě kupní smlouvy, kde je místo podnikání prodávajícího Anglie a naopak kupujícího Francie. Dalším problémem může být čl. 20 o přednosti právních norem Evropské unie a rovněž ustanovení o jurisdikci Evropského soudu o výkladu Římské úmluvy. Řešení  pro státy - členy Evropské unie a současně nečleny Římské úmluvy je možno nalézt v prostém přijetí norem Úmluvy bez formálního přistoupení. V této souvislosti se objevil názor o potřebě transformování Římské úmluvy do normotvorby Evropské unie, nicméně s podstatným pozměněním jejího textu.

• Tweet