Rozhodné právo v závazkových vztazích z mezinárodního obchodu - Lex mercatoria – část II.

5.         Tradiční náhled a kritika lex meractoria

Tradiční náhled posuzuje lex mercatoria jako soubor, který je v neustálém vývoji a jehož obsah není vždy určitý. Není pokládán za nadnárodní právní systém, t.j. může být vyloučen (potlačen) nutně použitelnými normami fora nebo jiného státu. Dále je v zásadě podmíněn volbou stran, ať již výslovnou nebo mlčky, resp. nepřímou, a to odkazem na pravidla toho-kterého arbitrážního soudu a současným neučiněním volby práva. Jinak se použije jenom v případě, že se bezprostředně zjevně nenabízí žádné objektivně zjištěné právo. Přitom podmínky volby lex mercatoria jsou stejné jako u volby národního právního řádu; role práva fora je tedy obdobná.

A) Základní námitka vůči lex mercatoria se dá shrnout do formulace, že se nejedná o právo, neboť není vytvořeno státem. Jedním ze základních problémů lex mercatoria je fakt, že z hlediska dělení práva na právo mezinárodní a národní se lex mercatoria nedá zařadit ani do jedné z těchto skupin norem. To pro pozitivisty znamená zásadní námitku právně teoretické koncepce lex mercaoria - nedostatku subjektu legitimovaného ke tvorbě norem a k sankcionování v případě jejich porušení. V každém případě, tato základní námitka znamená nutnost diskuse o tom, zda sociologický pohled na právo může v dané věci překlenout pozitivistický postoj (diskuse nemá být omezena jenom na problém tzv. normativní síly faktu).

Pro ty, pro které je právo musí být vytvořeno státem, opravdu lex mercatoria není právem. P. Nygh ale poukazuje na to, že spíše než takto položená otázka by nás měl zajímat postoj soudu v této věci[1], který by tuto otázku měl řešit s konečnou platností. I když přijmeme výhradu, že se autor nezmiňuje o národní legislativě (to je dáno systémem comon law, ze kterého autor pochází), jádro myšlenky, tedy princip uznání ze strany národního práva (prostřednictvím soudní moci), se jeví být správným přístupem.

Významnou analogii v této otázce nabízí princip uznání nových států mezinárodním společenstvím (s plným vědomím všech rozdílů mezi mezinárodním právem soukromým a veřejným, včetně rozdílu v předmětu aktu uznání), alespoň v tom smyslu, že v obou případech stát přiznává určité skutečnosti právní kvalitu. Postoj soudu, rovněž jako postoj jiných státních orgánů, je možno pokládat za uznání práva v právně sociologickém smyslu, což je synonymem tvorby práva státem. V tomto ohledu je významné, že i v případě práva státu soudy právo skutečně tvoří (uznávají), a to i v systému civil law, i když jenom marginálně (především ústavní soudy jako negativní legislátoři).

Výše uvedené přiznávání právní kvality určité skutečnosti souvisí s obecnou právně sociologickou tezí, že stát pouze právo uznává (formuluje), není však jeho tvůrcem. Dále (i) je rovněž jeho adresátem, a kromě toho, (ii) právo bylo historicky před státem. Právo obecně slouží mimo jiné k tvorbě vědomí o tom, co je dobré a co ne, zaručuje tak spravedlivé rozhodnutí v jednotlivých sporech a předchází použití síly. Zvláštnosti státního práva jsou redukovány na speciální organizované procedury výkonu. I v současných právních řádech se uplatňuje rovněž normotvorba nestátních subjektů (profesní komory), i když zmocnění je dáno normami státního orgánu (zákonodárný sbor). Právem tak můžou být i normy, které nebyly státem přímo vytvořeny, resp. jejichž tvorba není státem delegována. Důležitější je, zda stát tyto normy uznává nebo bude uznávat, a to prostřednictvím soudní moci.

B) Co se týče námitky neurčitosti a vágnosti, Lord Mustill identifikoval v roce 1987 dvacet principů, o nichž se dá obecně tvrdit, že patří do systému lex mercatoria. Dá se namítat, že počet je daleko větší[2]. V každém případě nejde ani tak o seznam a jeho úplnost; podstatná je míra určitosti souboru. Především však strany odkazem na lex mercatoria vybírají systém pravidel, který může být z pohledu stran lepším než ten, který vybral soud. Na této úrovni, jak uvádí P. Nygh,[3] „lex mercatoria a moderní americká metoda volby práva známá jako „lepší právo“ („better law“), splývají v jedno. Otázka by tedy měla znít, zda je v tomto ohledu lex mercatoria víc neurčitým systémem, skrývajícím větší nebezpečí a pravděpodobnost nepředvídaných důsledků než „klasický” systém práva.

C) Je namítáno, že lex mercatoria bylo vytvořeno účelově jenom pro potřeby západních nadnárodních společností, aby unikly dosahu nepříznivého domácího práva. Jedním z vrcholů transnacionalizačního pohybu je skutečně podřízení smluv mezi státem a investorem všeobecným právním zásadám.[4] Čl. 42 (1) ICSID odráží „obecnou praxi použít domácí zákony na smlouvu, jenom pokud potvrzují všeobecné právní zásady.“[5] Podobně v Úmluvě o výstavbě a provozu kanálu La Manche se strany dohodly na „principech společných jak pro anglické, tak i pro francouzské právo, a v případě absenci takových principů na společných principech mezinárodního obchodního práva, které můžou být použity národními a mezinárodními tribunály“.[6] Volba je podmíněna či omezena veřejným pořádkem obou států.

Tyto výsledky jsou však výrazem snahy nacházet pragmatická a praktická řešení a z hlediska vývoje a procesů formulování lex mercatoria není výše uvedená kritika ničím podložena. Tam, kde se dá pozorovat koordinovaná tvorba norem (UNIDROIT, UNCITRAL), je současně možno konstatovat globální účast, rozhodně bez dominance nadnárodních korporací.

D) Lex mercatoria údajně nemá metodologický základ. Pokud hovoříme o problematice uznání lex mercatoria, jedná se o pojem ve významu potencionálního nadnárodního (či mimonárodního) právního systému. Je tedy uvažována legitimita takto formulovaných pravidel jako základním otázka zdůvodnění oprávněnosti lex mercatoria, přičemž námitka zde směřuje k údajné absenci metodologického základu tohoto souboru norem. Jak však argumentuje Berger, tento základ je dán, a to funkční právní srovnání coby základní výchozí bod lex mercatoria. Tento přístup byl úspěšně použit při formulaci Zásad mezinárodních obchodních smluv vypracovaných UNIDROIT (PICC), nebo např. také při kodifikacích domácího práva, vycházeje při tom ze vzorů úspěšných zahraničních úprav.

Tento analytický a syntetický přístup, směřující ke konsolidaci a někdy až ke kodifikaci, se reálně aplikuje jako metodologický nástroj, často ve spojitosti s hledáním společného jmenovatele, což je typicky žádoucí element obsahu lex mercatoria. Tento postup jde za struktury a formálně technické kvality jednotlivých úprav, a snaží se hledat účel a sociálně-ekonomické koncepty pravidel a principů. Funkční komparace, která se reálně uplatňuje, má podle stoupenců lex mercatoria velký a nezastupitelný význam, hlavně při implantaci abstraktních všeobecných právních zásad do jednotlivých pravidel mezinárodního obchodu. Na konci procesu funkční komparace musí být, samozřejmě, uznání ze strany mezinárodní praxe, jinak je výsledek komparace neúspěchem a musí se hledat jiné pravidlo. Toto hledání „lepšího“ práva připomíná a i vede k autonomii arbitrů při nalézání práva.

E) Dále je namítáno, že použití lex mercatoria vede k pouhému rozhodnutí podle ekvity. Je upozorňováno na omezení vynutitelnosti rozhodnutí učiněních podle aequo et bono bez autorizace stranami, resp. jsou prezentovány teoretické výhrady vůči rozhodnutím podle všeobecných právních zásad atd. To souvisí s problémem zjištění a určení obsahu lex mercatoria a doktrinální otázkou rozlišování rozhodnutí podle práva a podle ekvity. Je však nutné rozlišovat rozhodování podle lex mercatoria coby určitého souboru norem a rozhodování na základě zmocnění rozhodovat ex aequo et bono. Jinak řečeno, hledání spravedlivého řešení při použití lex mercatoria má být podloženo stejnými zásadami (a omezeními) jako při aplikaci národního práva.

V každém případě například princip dobré víry jako jeden ze základních zásad lex mercatoria je obecně přítomen v národních právních řádech. A naopak, pro arbitra je rozhodování podle ekvity často podloženo komparativní analýzou dotčených právních řádů, ne neomezeným hledáním „ekvity podle svého“ (z praktického hlediska může výsledek takové analýzy zvýšit šance na vykonatelnost rozhodnutí).[7] 

F) Dále je namítáno, že lex mercatoria postrádá potřebnou publicitu. Jedná se samozřejmě o naprosto nevyhnutelnou podmínku pro právo jako takové. I proto je současná praxe mezinárodních arbitráží pro další vývoj lex mercatoria do budoucna nepřijatelná. Na druhé straně jsou např. rozhodnutí v rámci Mezinárodní obchodní komory (ICC) publikovány ve sbírkách nálezů ICC a v Journal du Droit International. Dále jsou arbitrážní rozhodnutí publikovány v Yearbook Commercial Arbitration, jakož i v americkém International Arbitration Report. Obdobnou praxi mají i Zürišská obchodní komora a Nizozemská arbitrážní instituce. (Veřejně přístupné jsou i rozhodnutí v rámci íránsko-amerického tribunálu, zejména s ohledem na význam všeobecných právních zásad).

G) Další námitka se vztahuje k údajné nedostatečné procesní legitimaci lex mercatoria (obdobě jako u mezinárodního práva veřejného). Chybí tedy údajně procesní garance obdobná jako v národním právním řádu. V případě lex mercatoria se však legitimita odvíjí od institucí požívajících přirozenou mezinárodní autoritu (UNCITRAL, UNIDROIT, ale také třeba MIGA nebo MMF atd.; do této oblasti spadají třeba i Investiční návody Světové banky coby nezávazná pravidla, jejichž frekvence používání je dána právě autoritou zdroje).

Legitimita zde vytvářených norem lex mercatoria je zpochybňována hlavně s poukazem na (nedostatečné) zastoupení států a jejich reálné vnitřní vztahy či mechanizmy přijímání rozhodnutí. Tato výtka se dá ale vznést ve vztahu ke všem mezinárodním institucím, například v oblasti mezinárodního práva veřejného v rámci Světové obchodní organizace (WTO), ale i v rámci národních kodifikací. Stejně tak se dá říct, že v žádném z těchto případů v zásadě není opodstatněná. Naopak je argumentováno, že např. Jednotné zvyklostí a praxe pro dokumentární akreditivy Mezinárodní obchodní komory („The ICC Uniform Customs and Practices for Documentary Credits“ - UCPDC) byli vytvořeny při vyváženém zastoupení právníků z praxe a akademiků. Obdobnou diskusi prošel i návrh PICC. Nakonec je ale stejně rozhodujícím faktorem v dané otázce mezinárodní praxe. V každém případě legitimitu aktů těchto institucí je třeba oddělit od procesní legitimace lex mercatoria jako takového.

Co se týče procesní legitimace lex mercatoria, ta vychází z praxí arbitrážních institucí, jejichž role je obecně uznávána a je s mezinárodním obchodem pevně spjata. Výběr rozhodců a praxe se obecně osvědčují, a i když pochybnosti ohledně rozhodnutí v jednotlivých případech můžou snížit autoritu dané instituce, pozitivní trend převažuje. Co se týče námitky neexistence odvolací instance, potřebné pro jednotnou aplikaci práva, jakož i pro přehlednost a právní jistotu jeho adresátů, soudní kontrola se uskutečňuje v rovině horizontální, ve spojení se zvýšenou publikací rozhodčích nálezů a odkazem na rozhodnutí jiných rozhodčích institucí. To zakládá, ve spojení s kontinuitou rozhodování a sjednocováním rozhodovací praxe, precedenční charakter činnosti arbitrů.

Kontrole přispívá i výběr arbitrů, kteří, nesouce velkou odpovědnost, spojují svou reputaci v obchodním světě s daným rozhodnutím a s jeho zdůvodněním. Zde se, s ohledem na odbornou erudici arbitrů, může výrazně projevit funkční komparace a tvorba pravidel, neboť je dán nejenom prostor pro zohlednění zájmů stran a ekonomických faktorů sporu, ale i pro pružné nacházení pravidel. 

H) Vůči lex mercatoria je rovněž namítáno nebezpečí obcházení norem veřejného pořádku. Co se týče kolizních norem, je pravdou, že např. Římská úmluva o právu použitelném na smluvní vztahy omezuje možnost vyhnout se normám veřejného pořádku[8]. Na druhé straně i lex mercatoria vychází nutně z určitých morálních základů odrážející sociálně - ekonomické standardy moderní společnosti. Rozpor mezi normami veřejného pořádku a rozhodnutím arbitrážního orgánu není příliš pravděpodobný, i s ohledem na význam New Yorkské úmluvy o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, kde je rozpor s veřejným pořádkem jedním z důvodů pro neuznání nálezu. Dále pokud vycházíme z toho, že lex mercatoria se má použít jako domácí právní řád, pak arbitr bude nutně respektovat normy ordre public, především s ohledem na možnosti výkonu nálezu. Obecné podmínky pro ingerenci norem ordre public platí tedy i v případě použití lex mercatoria. V každém případě význam norem veřejného pořádku je v mezinárodních obchodních vztazích relativně nízký.

I) Je rovněž namítána neadekvátní praxe arbitrážních institucí a odmítání uznání jejich rozhodnutí v praxi (k tomu rovněž viz výše). Podle některých názorů se arbitři skutečně někdy uchylují k transnacionálnímu právu předčasně, jenom na základě neučinění volby práva; nicméně kupříkladu v kontextu smluv mezi státem a investorem element státní suverenity a stabilizační klauzule opravňuje internacionalizaci smluvního vztahu.[9] Jinak přístup srovnávající neučinění volby práva s volbou lex mercatoria je např. podle Bergera nebezpečný a ohrožující legitimitu lex mercatoria.[10] Pokud vycházíme z předpokladu, že lex mercatoria má být postaveno naroveň národním právním řádům, potom je tato námitka oprávněná. Nicméně s ohledem na to, že lex mercatoria svoje uznání prosazuje v rámci dlouhodobé diskuse a praxe, je výše uvedený přístup výrazem snah o hledání postupného uznání lex mercatoria a má proto význam.

Podle Bergera, důvody pro neučinění volby práva můžou být různé a není možné automaticky hovořit o lex mercatoria. Je tedy nutné hledat objektivní i subjektivní indicie a nebýt vázán jakýmkoli národním právním řádem.[11] Tím se autor přimlouvá za možnost použití lex mercatoria i bez učinění volby, pokud tuto variantu okolnosti a projev stran indikují.

Složitější otázkou je uznání lex mercatoria soudy (viz výše). Zajímavé ustanovení obsahuje čl. 9.1 Mezi-americké Úmluvy spojující poprvé v historii všeobecné principy mezinárodního obchodního práva uznaného mezinárodními organizacemi[12] s určením nejbližšího spojení právního vztahu. To podle Bergera představuje vrchol při přibližování klasické doktríny kolizního práva a transnacionálního práva mezinárodního obchodu. Toto pravidlo zahrnuje PICC a podle autora i Římská úmluva by měla být revidována tak, aby umožnila volbu nenárodních právních pravidel, přesněji řečeno PICC a Landových Zásad. Hlavním problémem možnosti a rozsahu aplikace lex mercatoria před domácími soudy je překonání klasického dogma státu jako jediného legitimního zdroje práva. To souvisí s další námitkou vůči lex mercatoria, která se vztahuje k údajné neexistenci autonomního, skutečného právního systému.

J) Podstatou námitky je, že lex mercatoria netvoří úplný a systematický řád, doktrinální a teoretický rámec, kde jsou soudy schopny odvozovat koherentní a konsistentní rozhodnutí. Otázkou je předně vymezení termínu “systém”. Pokud jej vnímáme jako teleologickou kvalitu, potom právní systém „slouží jako řád pro použití práva a jako prostředek k implementaci jednotných struktur spojujících množství rozhodnutí jednotlivých případů domácími soudy a arbitrážními tribunály.“[13] Kromě toho tento systém umožňuje vývoj a vytříbení práva jako „law in action.“ Podle Bergera tak právo tvoří „nepsaný rámec hodnot a přesvědčení poskytující mu nezbytnou logickou konsistenci a vnitřní jednotou[14].

Jedná se opět o překonávání pozitivistického náhledu na právo přístupem sociologickým, kde je právní řád legislativními orgány jenom formulován, ne tvořen. Význam systému jako uzavřeného celku je tak relativizován. Transnacionální právo není uzavřené do té míry jako národní právní řád, je „law in action“, odpovídající zvláštní povaze mezinárodních transakcí. Navíc, metodologie lex mercatoria, stejně jako národní právo, vytváří všeobecné právní zásady jako první krok k systematické konsolidaci systému. Obecně tam, kde je metodologie, je rovněž splněn požadavek existence systému.

Námitka neúplnosti lex mercatoria je spojena s pozitivistickým mýtem o právu jako úplném systému („self-contained system“). Každá kodifikace či novelizace práva se však po čase ukáže nedostatečnou, neboť začne nejpozději již od své účinnosti zaostávat za realitou. Systém se tak stává neúplným. Kromě toho, ustanovení obecného charakteru odvolávající se na dobrou víru, spravedlnost či podobně nalezneme obecně jak v právních řádech, které kromě toho někdy odkazují na (obecné) zásady, tak i v mezinárodních úmluvách.

K tomu je třeba říct, že i v systému civil law se soudci podílejí na cizelování a vlastně tvorbě práva (výrazný prvek v tvorbě lex mercatoria), i když v daleko menší míře než v oblasti common law. Podle některých názorů se tak role soudců v obou právních systémech přibližuje. Toto tvrzení je příliš kategorické a ne zcela odpovídající realitě; v každém případě, pokud národní právní řád zaostává za realitou a navíc je jako systém spoluvytvářen soudy, potom za stejně (ne)úplný systém může být pokládáno i lex mercatoria.

Jak u národních právních systémů, tak i u lex mercatoria je přítomna otevřenost a flexibilita, rozdíl je pouze v míře obou kvalit. Lex mercatoria je flexibilnějším souborem, opak platí v případě kompletnosti systému. Otázka má tedy spíš znít, zda je lex mercatoria schopno řešit každodenní případy a odpovídat na požadavky praxe, než co na to říká teorie práva (viz názor P. Nygha výše). To souvisí se zvláštním charakterem mezinárodních obchodních vztahů. K tomu je argumentováno, že mezinárodní kontrakty jsou vesměs velmi obsáhlé a dovolují řešení sporů přímo na základě smluvních ustanovení. Tento poslední argument však není správný, neboť i v případě obsáhlých kontraktů (které nejsou ani zdaleka pravidlem) se např. uplatní všeobecné zásady.

K) Je rovněž namítáno, že obchodní společenství není homogenní skupinou, která je vyžadována pro tvorbu práva. Tato námitka ale jako taková není relevantní, podstatný je obsah norem a její uznání, tedy praktická akceptace v mezinárodních transakcích. Ani argument, že obchodníkům, kterým se jedná o zisk, není možno „svěřit“ tvorbu norem, není dostačující. „Platnost a závaznost norem neznamená nic jiného než být motivován prostřednictvím existence právních principů a pravidel.“[15] I v obchodním světě existuje konsensus o základních hodnotách a principech. Sankce za porušení můžou být také velmi citelné – ztráta reputace, vyškrtnutí z členství atd., a souvisí se zvýšenou odpovědností a požadavkem profesní zdatnosti. „V moderních právních vztazích je to smlouva, která přejímá skutečnou roli pramene práva.“[16]

Ve svobodném světě obchodu vzrůstá autonomie stran. Za tímto vývojem stojí jednak to, že ekonomika se globalizuje ( na rozdíl od teritoriálního omezení národního práva), a také to, že se neustále mění (v rozporu s rigiditou práva jako takového). Smlouva přitom stojí i za jmenováním a výkonem funkce arbitrů. I v rovině řešení sporů je tak v širším smyslu podporována teze o „vyhnutí se sporu“. Konsensuální regulace mezinárodního obchodu je především patrná z investičních (koncesních, pokud obsahují obligační vztahy) smluv mezi státem a zahraničním investorem.

Smlouva sice stanoví pravidla pouze pro její účastníky, ale opakováním principů se spěje ke konsolidaci. Analogii je možno nalézt i v mezinárodním právu veřejném, konkrétně u tvorby obyčejových norem, např. těch, které jsou založeny obecně přijímanými pravidly podle dvoustranných smluv o ochraně investic. U lex mercatoria se jedná o obecné přesvědčení obchodníků, že předchozí praxe má mít v budoucnu kvalitu právních norem. Pokud ze strany obecného soudu dochází k uznání rozhodnutí arbitrážního orgánu, které vzešlo z práva stran na tvorbu norem, jakož i použití transnacionálních principů obchodního práva, argument o údajné nehomogennosti obchodního společenství neplatí. Hybnou silou lex mercatoria se stává jak mezinárodní právo veřejné, tak i národní právo a „uniform commercial law“ jako „hospodářské právo konsensu coby omezená kontrola norem nad skutečností a konečná normativní síla faktu, tvorba práva skrze obchodní praxi“.[17]