Rozhodné právo v závazkových vztazích z mezinárodního obchodu - smluvní autonomie a volba práva – část.III (volba práva)

Volba práva, resp. volba právního řádu, vyloučení renvoi

Především čl. 3.1 Římské úmluvy, a čl.7.1 Haagské úmluvy hovoří o právu zvoleném stranami (“law chosen by the parties”). Ale obě Úmluvy vymezují termín “law” jako právo jiné než kolizní pravidla mezinárodního práva soukromého, tedy jako “normy platné ve státě”. Účelem této formulace bylo vyloučení renvoi, ale význam tohoto ustanovení je poněkud zamlžující a nejasný. Naproti tomu Mezi-americká úmluva jasně stanoví v čl. 10 možnost odkazu na “guidelines, customs, and principles of international commercial law as well as commercial usage and practices”. Někteří komentátoři tento výklad ale odmítají s poukazem na to, že se zde jedná o možnost v případě neučinění volby práva, resp. s tradičním poukazem na nejasnost ohledně obsahu a rozsahu lex mercatoria. Osobitou otázkou je volba práva dosud neuznaného státu. Státy oblasti Commonwealth v této otázce např. postupují tak, že uznávají právní řád takového útvaru, pokud je “civilizovanou a organizovanou společností”[2].

Co se týče vyloučení zpětného odkazu, ta je pro oblast závazkových vztahů převažujícím principem, akceptovaným jak národními právními řády (např. čl.14.1 švýcarského zákona o mezinárodním právu soukromém), tak i např. čl.15 Římské úmluvy, nebo čl.17 Mezi-americké úmluvy.

Časová charakteristika zvoleného právního řádu

Jak již bylo zmíněno i v základní otázce míry a pojetí autonomie, tato v úplné, nebo spíše absolutní podobě zahrnuje i možnost zvolit si právní řád v daném čase, bez ohledu na jeho pozdější změny. Toto „zmrazení” (stabilizace) je převážně odmítáno s argumentem, že smluvní strany, pokud si zvolí právní řád, musí počítat s možností jeho změn jako s jedním s důsledků této volby. Jiný náhled na tuto otázku však dává rozhodnutí ve věci New Brunswick Ry. v. British and French Trust Corp. před soudem the House of Lords, který odmítl účinnost kanadského předpisu z roku 1937 obsahující ustanovení s retroaktivním účinkem (zrušení zlaté doložky)[3].

U smluv mezi státem a soukromou osobou je tento připouštěn, alespoň podle Aténské rezoluce Institutu mezinárodního práva z roku 1979. Jinak se smluvní strany snaží tuto otázku řešit tzv. stabilizačními klauzulemi, které se objevují především u investičních smluv mezi státem a soukromým subjektem. Co se týče podob klauzule, ta typicky obsahuje (i) vázanost k určitému datu, (ii) závazek státu neměnit podmínky smlouvy a (iii) závazek státu splnit podmínky bez ohledu na pozdější změny právního řádu.

Tento případ je důkazem, že k podstatným změnám právního postavení smluvních stran může dojít kdykoli, bez jakéhokoli vlivu stran, a hlavně bez možnosti předpokládat budoucí vývoj. Situace zde zjevně přesahuje dosah principu vigilantibus iura sripta sunt. V rámci těchto úvah je však zapotřebí přinejmenším odlišovat tři situace: (i) k volbě práva nedojde (a logicky je v tomto případě třeba počítat se změnami práva), ale především (ii) strany učiní volbu práva bez dalšího, anebo (iii) dojde k volbě práva s výslovným odkazem na podobu, v jaké se právní řád v době učinění volby nachází.

Jsou argumentovány i jiné možnosti jak naplnit účel “zmrazení” právních pravidel, především cestou inkorporace všech žádoucích ustanovení přímo do obsahu smlouvy. Bez ohledu na míru pracnosti takového řešení je třeba upozornit na nebezpečí kogentních změn právního řádu. Jinak řečeno, mezi „zmrazením“ a začleněním daných norem do smluvních podmínek, tedy hmotně právním odkazem, je podstatný rozdíl - všechny kogentní normy národního právního řádu se totiž při hmotně právním odkazu nadále prosadí, kdežto myšlenka kolizního odkazu na „právo v čase“ se tomuto vyhýbá.

V každém případě se však v návaznosti na to nabízí otázka, jaký je smysl výše uvedeného omezení volby práva, když se stejné dá dosáhnout jinak. Pokud je možná dodatečná volba práva i volba několika právních řádů na jednotlivé části smlouvy (viz níže), proč není možné provést stabilizaci? Pokud platí obecný princip, že nutně použitelné normy práva fora, a za určitých okolností i nutně použitelné normy třetího státu, mají přednost před výběrem stran, a dále pokud vycházíme z rovného a skutečně autonomního postavení stran smlouvy, pragmatický důvod pro odmítnutí shora uvedené možnosti dán není. I když totiž přechodná ustanovení moderních právních řádů obsahují pravidla vycházející z ústavních principů zákazů retroaktivity, ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy může i v těchto případech v důsledku změn zákonů dojít, nemluvě o jiných právních řádech.

Dobrá víra a legálnost volby práva

V rámci některých právních kultur se obecně také uznává zásada dobré víry a legálnosti učiněného výběru práva. Common law vyžaduje, aby volba práva byla „bona fide a legální“ (což vede k nejistotě o tom, co tento termín znamená a jak silné má být spojení se zemí zvoleného práva[4]), a nemá být „evasive“, tedy veden snahou o vyhnutí se určitému právu s nepříznivými důsledky.[5] Tento přístup se musí logicky vztahovat jak na původní volbu, tak na variace použitelného práva, a to s ohledem na výše uvedenou potencionální výhradu o vyhýbání se určitých dopadů volby práva.[6]

Legálnost se posuzuje podle lex fori; co se týče principu bona fide, ten je jedním ze základních principů práva jako takového, nejenom mezinárodního práva soukromého, resp. práva mezinárodního obchodu. Příkladem absence dobré víry může být právě volba právního řádu za účelem vyhnutí se dopadům jiného v úvahu přicházejícího práva.[7] S touto otázkou souvisí i posouzení, zda k volbě práva došlo svobodně a vážně, především s ohledem na smlouvy uzavírané mezi ekonomicky značně rozdílně silnými subjekty, včetně tzv. adhezních smluv.

Jak uvádí autoři American Conflicts Law, výběr práva má vyjadřovat skutečný úmysl stran, a nemá být vkládán do smlouvy předem za účelem ochrany vysloveně jednoho ze subjektů. V případě uskutečnění bona fide a legální volby práva je podle Lorda Wrighta „ztěží najít nějaká omezení“ pro volbu práva. Dokonce v této souvislosti projevil názor, že „spojení s anglickým právem není principiálně podstatné“[8] (jako podmínka jinak omezující autonomii vůle).

Volba práva a platnost, resp. existence smlouvy

Jednou ze základních otázek volby práva je, zda zvolené právo musí rozhodovat nejenom o platnosti, ale i o existenci smlouvy. Pokud ano, má doložka existenci nezávislou na smlouvě, pokud ne, doložka zůstává integrální součástí smlouvy. V případu Mackender v. Feldia AG z roku 1967 si strany zvolily jako rozhodné belgické právo. Anglický soud rozhodl o zamítnutí žaloby na neplatnost smlouvy s tím, že tuto otázku má jednoznačně posuzovat belgické právo. Co se ale týče existence samotné smlouvy, tu má podle rozhodnutí posoudit soud fora podle jeho práva.

Článek 8.1. Římské úmluvy stanoví pravidlo interpretováno jako pravidlo práva Anglo-Commonwealth: existence a platnost smlouvy, nebo jakéhokoli její ustanovení, jsou určeny právem, které by bylo rozhodným podle této Úmluvy, pokud by smlouva nebo ustanovení byla platná. V národních právních řádech není věc tak zcela jasná. Právě v případě Mackender v. Feldia AG je příklon k názoru, že právo fora určuje existenci smlouvy v celku a že doložka stojí a padá s ní. Celkově jde ale vývoj dosti jasně směrem k uznání samostatné existence doložky o volbě práva.

           Právo na učinění volby práva, existence, formulace a interpretace klauzule o volbě práva

Právo učinit volbu práva je určeno kolizními normy fora. Tento princip je možno vyvodit z ustanovení Římské úmluvy, ale je přítomen i v národních právních řádech. Podle těchto norem se rovněž posuzuje, zda strany měli vůbec v úmyslu učinit volbu práva a pokud ano, jaký právní řád si zvolili[9]. Například americký Jednotný obchodní zákoník dovoluje stranám zvolit si rozhodné právo za podmínky, že transakce má rozumný vztah k jurisdikci daného rozhodného práva.[10] Dále soudy můžou odmítnou přijmout klausuli o volbě práva, která je v rozporu s veřejným pořádkem. Silná přítomnost veřejného pořádku může být vyjádřena i tak, že soud neodmítne použití zvoleného právního řádu, nicméně není zabráněno ani použití příslušných norem práva fora.

V otázce formy klauzule o volbě práva v zásadě nevznikají problémy, i s ohledem na to, že národní právní řády často využívají podpůrnou aplikaci buď zvoleného práva, nebo místa uzavírání smlouvy, resp. tzv. vhodného práva („proper law“). Obdobně určuje Římská úmluva v čl.9 ve spojení s čl. 3.4 použití buď práva místa uzavření smlouvy, místa pobytu stran (nebo kterékoli z nich), nebo zvoleného práva. Samozřejmě, specifickou je otázka smluv o nemovitostech, kde se jedná především o písemnou formu smlouvy a proces intabulace.

Co se týče existence samotné doložky a otázky práva, podle něhož se má tato skutečnost dokládat, tady je opět na místě položit si otázku, zda je klauzule o volbě práva součástí smlouvy nebo ne: v závislosti na různých pohledech na tuto otázku se pak nabízí několik variant řešení: (i) právo fora (ii) analýza problému jako autonomní otázka (iii) domnělé vhodné právo, které při neexistenci speciální klauzule bude téměř vždy identické se zvoleným právem. Je argumentována kombinace posledních dvou možností, totiž předběžné faktické zjištění klausule a následné použití vhodného práva.

Opačné stanovisko[11] prosazuje řešení podle práva fora, protože dovoluje stranám dohodnout se na zvoleném právním řádu. Obdobně je tento princip uplatňován i v národních právních řádech s ohledem na fakt, že lex fori je soudcům znám a převážně jej používají. Jiný přístup znamená posuzovat problém jako čistě faktickou otázku. Potom domněnka o dohodě o volbě práva znamená předpokládat s rozumnou určitostí, že došlo k formulaci a akceptování dané volby, případně posoudit problém rovněž podle zvyklostí v tom kterém obchodním odvětví, ne ale podle národního právního řádu.

Podle jiného názoru stačí pouhé zdání, předpoklad souhlasu („mere appearance of consent“) o určitém právu; např. anglické soudy považují za rozhodující dobře zdůvodnitelný argument („good arguable case“), že došlo k volbě anglického práva. Přitom mají význam i zkušenosti smluvních stran z předchozích obchodních jednání, resp. adekvátnost kroků, které byli učiněny při upozorňování druhé strany na tuto klauzuli, vše při použití standardu poctivého jednání („standards of fairness“). Jakmile bylo fakticky zjištěno „appearance of consent“, domnělé vhodné právo má rozhodnout o reálnosti a platnosti klauzule o volbě práva.

Jak bylo uvedeno, podle Římské úmluvy (čl.3.4) je nutné otázku existence a platnosti souhlasu posuzovat podle práva určeného článkem 8.1, tedy právem, které by bylo rozhodným právem pro klauzuli v případě její platnosti (obdobně čl.12.1 Mezi-americké úmluvy). Logika tohoto řešení je v tom, že existence souhlasu s klauzulí je posuzována stejně jako samotná smlouva podle zvoleného práva v souladu s čl.3.1. Římské úmluvy.

Při posuzování, zda došlo vůbec k volbě práva, je nutné rozlišovat pouhé začlenění předpisu jako součásti nějakého právního řádu do smlouvy (např. zmínkou o začlenění určitého zákona jako součást souboru práv a povinností smluvních stran) od volby práva. Římská úmluva stanoví, že volba „...musí být výslovná nebo vyjádřena s rozumnou určitostí ustanoveními smlouvy nebo okolnostmi případu“.[12] Do pojmu okolnosti případu nepochybně spadá i možnost posuzovat chování stran po uzavření smlouvy.

Mezinárodní instrumenty přenechávají rovněž otázku interpretace smlouvy, jakož i doložky o volbě práva zvolenému právnímu řádu. Jistá logická absurdita nicméně plyne z toho, že dochází k použití domnělého práva za účelem interpretace klauzule o jeho volbě. Tomu se snaží předejít Lord Diplock identifikací, resp. klasifikací, která zahrnuje řešení těchto otázek: zda určité ustanovení je možno vykládat jako klauzuli o volbě práva, resp. zda je to možno odvodit ze smlouvy a průvodních okolností, zda se strany dohodly na volbě práva, a následně určení zvoleného právního řádu. Přitom předběžná identifikace je nutně určena podle lex fori; dále se uplatní lex cause.

Vztah volby práva k volbě místa řešení sporu

I když procesní otázky stojí mimo záběr této práce, vztah zvoleného práva a místa řešení sporu je důležitý s ohledem na význam místa řešení sporu pro otázku rozhodného práva. Většina národních právních řádů je nakloněna odvozovat (při neexistenci volby, tedy jiné volby práva) od místa řešení sporu i rozhodné právo, uplatnění tohoto principu není nicméně absolutní[13]. V každém případě by volba místa řešení sporu měla být pouze jedním z faktorů indikujících volbu práva. S ohledem na jiné významné indikátory by však neměla mít bez posouzení významu dalších elementů povahu vyvratitelné domněnky o volbě práva podle volby místa (pravidel) řešení sporu, což zohledňuje např. čl. 7.2. Mezi-americké úmluvy.

2.10. Dodatečná volba práva, změna (volby) práva

Dodatečná volba práva i změna (volby) práva patří, podobně jako princip odmítnutí zpětného odkazu, v převažující míře do rámce akceptovaného rozsahu autonomie stran. Dodatečná volba práva je možná podle anglického práva a práva Commonwealthu; obdobně ji umožňuje i např. švýcarský Zákoník o mezinárodním právu soukromém, právo německé a nizozemské, jakož i Basilejské rezoluce Institutu mezinárodního práva. Článek 3.2. Římské úmluvy připouští možnost změny zvoleného práva či práva určeného pravidly Úmluvy v případě neučinění volby. S ohledem na formulaci článku 3.1. je možno vyslovit předpoklad, že je rovněž možná i dodatečná volba práva. V každém případě, vzhledem k retroaktivitě dodatečné volby by tato měla podléhat výhradě jakéhokoli práva (nároku) nabytého podle předchozího rozhodného práva, i zachování formální platnosti smlouvy; práva třetích osob by měla rovněž zůstat nedotčena.

Změnu (volby) práva je možno učinit i mlčky, a to v systému common law nedovoláváním se zvoleného práva v rámci řízení.[14] V jiných oblastech práva, např. ve Švýcarsku, musí být, na rozdíl od systému common law, použití domácího práva podmíněno vědomým rozhodnutím stran. Obdobně jako dodatečná volba je změna (volby) práva obecně podmíněna ochranou nabytých práv a práv třetích osob, jakož i původní platnosti smlouvy co se týče její formy[15], a to bez ohledu na otázku retroaktivity. Změna (učiněné volby) práva může mít i validační účinky. Na druhé straně připuštění zneplatňujících účinků by bylo nesmyslné. Je sice pravda, že strany nesou odpovědnost za svoje právní postavení podle zásady vigilantibus iura scripta sunt, avšak zásada zachování platnosti smlouvy by neměla být z tohoto důvodu popřena. Nemluvě o situaci, kdy by dodatečná volba práva zneplatňující smlouvu mohla zasáhnout do právního postavení třetích osob, nebyla by tedy splněna jedna ze základních podmínek připuštění změny (volby) práva obecně.

V zásadě platí, že pokud má mít změna rozhodného práva validační účinky, ve skutečnosti dochází jenom k tomu, že validace znamená novou, předtím neexistující smlouvu, jenž časově na základě vůle stran zasahuje zpětně do doby neexistujícího kontraktu. Jinak je tomu v případě, pokud by naopak nové právo mělo způsobit neplatnost jinak platné smlouvy. V tom případě by v souladu s principem podle čl.3.2 Římské úmluvy, „pokud účinky volby nového použitelného práva mají být posuzovány podle samotného nového zvoleného práva, k žádné platné volbě nedochází, rovněž ani ke změně použitelného práva, resp. k zániku platnosti smlouvy.“[16]

V každém případě by měla být zajištěna práva třetích osob, a při dopadu změny volby práva na jejich postavení by nemělo být dovoleno použití lex cause. Je však rovněž argumentováno alternativní řešení - právní řád rozhodný pro smlouvu s třetí osobou by rozhodl o tom, zda je možné rozšíření (ale i zúžení) práv smluvní strany vůči třetí osobě.

Není jednoznačné, zda má mít změna (volby) práva - při absenci určení stranami - retroaktivní účinky. Římská úmluva to v čl. 3.2 nevylučuje, i když existují názory, které retroaktivitu odmítají. Hlavním problémem je zde opět právní postavení třetích osob. P. North uvádí argument, že retroaktivita je vhodná s ohledem na to, že pokud dojde ke zneplatnění smlouvy na základě režimu nového práva (autor tedy zneplatnění připouští), byla by smlouva do doby variace práva platná, bez možností regulovat postavení stran k momentu změny.[17] Může dojít i k tomu, že strana např. poskytne plnění podle původního práva, ne ale podle nového.

Nabízí se rovněž další argument pro připuštění možnosti retroaktivity; často je totiž motivací tohoto kroku odstranění nejasnosti, které by ale přetrvávali, pokud by tato možnost neexistovala. Co se týče pozice třetích stran, rovněž zde by neměla být nijak dotčena, což uznává i Římská úmluva. Koncepčním zdůvodněním tohoto principu je fakt, že zájmy třetí osoby mají být regulovány právem rozhodným pro jeho vztah ke straně či stranám smlouvy.

           Odvozená (implikovaná) volba práva, volba práva mlčky, problém tichého        souhlasu

Mnohé evropské státy, jako např. Anglie, Německo, či Francie,[18] jakož i mezinárodní úmluvy opouštějí test odvozené volby práva jako vedoucího principu při určování rozhodného práva. Hledání předpokládaného úmyslu („presumed intention“) stran je relevantní jenom v případě neexistence výslovného úmyslu. Jak dokládá rozhodnutí ve věci R. v. International Trustee for the Protection of Bondholders AG, úmysl stran o zvoleném právním řádu je nutné zjistit z obsahu smlouvy; pokud není úmysl takto vyjádřen, je nutné ho odvodit z ustanovení smlouvy a relevantních průvodních okolností.

Předpokládaný úmysl (“presumed intention“) je tak postupně nahlížen jako neudržitelný mýtus a nespokojenost s tímto principem postupně vede k jiným testům, jako je nejbližší a nejreálnější spojení („closest and most real connection“), nebo těžiště („centre of gravity“) smlouvy podle práva USA. V anglo-americkém právu jej např. použil lord Simonds v případu Bonython v. Commonwealth of Australia, když užívá pojmu „nejbližší a nejreálnější spojení“ a současně také hovoří o “odkazu na právo učiněné stranami”. V této souvislosti je nutné se zmínit o třístupňovém testu („three-tiered test“), který vychází z pořadí: (i) výslovná volba práva (ii) odvození úmyslu (iii) nejbližší a nejreálnější spojení.

Právě postup podle (ii) je sporný; především je daleko širší než je předpokládaný úmysl, jak ostatně dokládá i praxe v případu Amin Rasheed Corp. v. Kuwait Insurance Co. Při široce pojatém výkladu postupu podle bodu (ii) totiž hrozí vytlačování podle bodu (iii), tedy dohledávání úmyslu stran podle ne zcela relevantních a spolehlivých indikací. To může vést k volbě jiného práva než při postupu podle bodu (iii), který eventuálně již má být použit. Kritika postupu podle bodu (ii) vede k úvaze, že při jeho opuštění se situace podle (ii) mají podřadit pod (iii) (toto stanovisko prosazuje např. P. North). Avšak v některých případech může jít de facto o situace, které mají být posuzovány jako volba práva učiněná mlčky, jako subkategorie učiněné volby práva.

Nadále se tedy prosazuje princip hledání skutečného úmyslu, ať již vyjádřeného, nebo učiněného mlčky, resp. dovozovaného (ve smyslu interpretace), ne však úmyslu předpokládaného. Ten se totiž může velmi vzdálit od vůle stran a není vlastně hledáním úmyslu, nýbrž prostým hledáním uspokojivého řešení za pomoci hypotézy. Pokud má ale fungovat tato dvoustupňová klasifikace, musí soud dospět k závěru o reálné vůli stran, ne vůli předpokládané, resp. hypotetické.

Co se týče mezinárodních úmluv, princip mlčky provedené volby práva obsahují Římská úmluva, Haagská úmluva z roku 1955 i Mezi-americká úmluva. Nicméně podmínky pro učinění závěru o učiněné volbě se značně liší. Haagská úmluva v čl.2 vyžaduje volbu “mimo pochybnost” („beyond doubt”, „indubiteblement“), k čemuž se má dospět z obsahu smlouvy a z průvodních okolností. Římská úmluva v čl.3.1 požaduje “rozumnou určitost” podle podmínek smlouvy nebo okolností případu,[19] což je v německém jazyce přeloženo jako „mit hinreichende Sicherheit“; tato německá formulace může být ale zpětně do angličtiny přeložena jako „with sufficient certainty“, což je určitý významový posun. Francouzská verze používá pojem „de facon certaine“, což naznačuje poněkud vyšší stupeň určitosti než verze anglická nebo německá.

Mezi-americká úmluva v čl. 7.1 požaduje, aby úmysl stran byl “zjevný z chování stran a ze smluvních ustanovení posuzovaných v celku”.[20] K tomu ale čl.7.2 stanoví, že volba určitého místa řešení sporu neznamená nutně výběr práva státu místa řešení sporu, což zvyšuje nároky na identifikaci skutečného úmyslu stran a blíží se pojetí francouzské verze Římské úmluvy. Jak je vidět, mezinárodní úmluvy vesměs prosazují dvoustupňový princip a hledání skutečného, ne domnělého úmyslu stran. Samozřejmě, požadavek vyjádřený v anglické verzi Římské úmluvy znamená, že postačí, když je soud více nakloněn verzi úmyslu použít dané právo; zde tedy může za jistých okolností postačovat i takový indikátor, jako je volba místa řešení sporu. Co se týče termínu “průvodní okolnosti”, anglické soudy tradičně nebrali v úvahu následné chování stran. Americké a evropské kontinentální právo jsou v tomto směru liberálnější.

Možnost výběru práva mlčky nutně znamená i možnost výběru práva na část smlouvy mlčky. Co se týče dodatečné volby práva, je rovněž možná mlčky (totiž z následného chování odvozená), jak dokládá rozhodnutí ve věci Whitworth Street Estates Ltd v. James Miller and Partners. Německé soudy dokonce připouštějí následné (dodatečné) spoléhání se na právo fora navzdory předchozí výslovné volbě jiného práva. Švýcarské soudy naproti tomu požadují výslovnou změnu zvoleného právního řádu.

V otázka tichého souhlasu je možno konstatovat, že od Haagské úmluvy z roku 1955 se uplatňuje pravidlo, podle kterého zvolené právo určuje materiální platnost souhlasu s volbou práva. Čl.8.2 Římské úmluvy přitom např. dovoluje straně, která se dovolává nedostatku svého souhlasu, spoléhat se na právo svého obvyklého pobytu („habitual residence“), pokud za daných okolností není rozumné použít zvolené právo. Ale primární by mělo být řešení faktické, tedy zjištění obsahu vůle a vědomí dané strany.