Skryté překážky jako důvod víceprací a možnost odstoupení od smlouvy
V jedné z reakcí na článek autorů týkající se kolize použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) a výběrového řízení pro veřejné zakázky malého rozsahu (dále jen „VZMR“) v případě veřejných zakázek na vícepráce bylo uvedeno, že si sice veřejný zadavatel při nesplnění podmínky spočívající ve 20% limitu původní veřejné zakázky vybere z vícero nabídek (při použití řádného zadávacího řízení či zadání formou zakázky malého rozsahu), ale pokud dodatečné práce neprovede původní zhotovitel, může tento s odkazem na § 2627 zákona č. 89/2012, občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“) – nedohodnou-li se smluvní strany na změně smlouvy (důvodem pro změnu jsou skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo prováděno) – odstoupit od smlouvy o dílo.
 |
Na začátek je dobré si popsat dotčené ustanovení NOZ, tedy § 2627. Podle tohoto ustanovení:
(1) Zjistí-li zhotovitel při provádění díla skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo provedeno, znemožňující provést dílo dohodnutým způsobem, oznámí to bez zbytečného odkladu objednateli a navrhne mu změnu díla. Do dosažení dohody o změně díla může jeho provádění přerušit.
(2) Nedohodnou-li se strany na změně smlouvy v přiměřené lhůtě, může kterákoli z nich od smlouvy odstoupit. Zhotovitel má právo na cenu za část díla provedenou do doby, než překážku mohl při vynaložení potřebné péče odhalit.
Z výše uvedeného vyplývá, že důvody vzniku nové (dodatečné) veřejné zakázky (pro možnost odstoupení od původní smlouvy o dílo) se musí týkat místa, kde má být dílo provedeno (v případě stavebních prací), přičemž tyto důvody (skryté překážky) musí znemožňovat provést dílo dohodnutým způsobem. Může se tedy jednat o i) takové skryté překážky, které můžou nastat nahodile, neočekávaně (živelné pohromy, havárie atd.) nebo se může jednat o ii) skryté překážky[1] spočívající například ve špatném podloží místa plnění, vysoké spodní vodě místa plnění.
Dále se musí jednat o takové skryté překážky, které vyžadují změnu díla, a tedy i změnu původní uzavřené smlouvy. Tuto změnu má navrhnout původní dodavatel, přičemž ve vztahu k ZVZ je na místě, aby podklady této změny vypracoval zadavatel.
Jestliže se jedná o takové skryté překážky týkající se místa provádění díla, které nastaly nahodile a neočekávaně (havárie, živelné pohromy), je namístě využití institutu JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ, podle kterého lze využít JŘBU tehdy, kdy je nezbytné veřejnou zakázku (skryté překážky vedoucí ke změně smlouvy – dalším stavebním pracím) zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Výchozím momentem pro posouzení toho, zda se vůbec jedná o krajně naléhavý případ, je otázka, zda se jedná o stav mimořádný, velké intenzity a způsobený v důsledku vis maior (vyšší moci). Dále na straně zadavatele nesmí předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu anebo které by vznik takového případu připravilo. Třetí podmínka pro použití jednacího řízení v krajně naléhavém případě bude potom splněna, pokud zadavatel nemohl předvídat ani s ohledem na svou působnost (činnost) vznik tohoto stavu. Pokud jsou splněny výše uvedené podmínky (viz § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ), je jedno, v jaké hodnotě je uvedená veřejná zakázka, kterou je nutné zadat v JŘBU, zadavatel tedy může změnu díla vyřešit přímým zadáním původnímu dodavateli a nemuselo by (při dobré vůli) dojít k odstoupení jedné ze stran od původní smlouvy. Původní dodavatel by tak mohl plnit kontinuálně původní předmět veřejné zakázky i s nutnou změnou smlouvy, odvislou od skrytých překážek týkajících se místa plnění (havárie, živelná pohroma), bez ohledu na finanční náročnost této změny ve vztahu k původní veřejné zakázce. Ne vždy je ale původní dodavatel způsobilý provést předmět veřejné zakázky zadávané podle § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ, záleží na povaze těchto stavebních prací, které mají základ v důvodu dotčeného krajně naléhavého případu.
Pokud skryté překážky spočívají například ve špatném podloží místa, kde se dotčená veřejná zakázka provádí, je nutné si odpovědět na otázku (a zároveň si potvrdit či vyvrátit jeden z potřebných znaků pro použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ), zda lze tyto skryté překážky považovat za objektivně nepředvídané, resp. zda potřeba změny smlouvy podle § 2627 NOZ vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Podle názoru autorů by tedy bylo třeba zkoumat, jakým způsobem byly zpracovány podklady pro veřejnou zakázku na stavební práce, tzn. průzkum podloží, projektová dokumentace a další úkony, které musí zadavatel s náležitou péčí učinit, než veřejnou zakázku na stavební práce vůbec zahájí. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012 mimo jiné akcentoval i povahu zadavatele, tzn. jakým úřednickým aparátem a jakými zkušenostmi disponuje, přičemž tyto vlastnosti lze zohlednit právě v odpovědnosti za přípravu podkladů pro zadávací řízení na veřejnou zakázku na stavební práce. NSS uvedl, že: „V případě, že zadavatel připraví neúplnou či dokonce chybnou projektovou dokumentaci, nelze tuto chybu zhojit za pomocí postupu, který zákon umožňuje pouze v případě víceprací. Tak je tomu i tehdy, nezajistí-li dostatečně majetkoprávní vztahy pro umístění dané stavby. Navíc je zapotřebí v této části také zohlednit okolnosti, že město Vsetín, jako zadavatel veřejné zakázky, by vzhledem k předpokládané velikosti úřednického aparátu mělo být schopno připravit kvalitní a kompletní projektovou dokumentaci.” Zadavatel by měl tedy v první řadě pokud možno předejít takovým situacím, které by mohly být důvodem pro to, aby jeho původní dodavatel na základě ustanovení § 2627 NOZ od smlouvy odstoupil. Příprava podkladů pro zadávací řízení by měla být na takové úrovni, aby nedával svému dodavateli jakoukoliv záminku k přerušení jejich smluvního vztahu.
Vícepráce podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ mohou být takového charakteru, ze kterého nelze dovozovat, že jejich potřeba vznikla v důsledku skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo provedeno (viz ustanovení § 2627 NOZ). Jestliže má potřeba víceprací původ právě mimo skrytou překážku týkající se místa provádění původní veřejné zakázky (např. nutnost stavby dalších objektů atd.), nemůže původní dodavatel s odkazem na § 2627 NOZ odstoupit od smlouvy, když by se mu nezamlouvala skutečnost, že se na základě nového (dodatečného zadávacího řízení) nemůže podílet na stavebních pracích, které byly skrytou překážkou vyvolány. Důvod pro odstoupení od smlouvy a možnou libovůli původního dodavatele tak podle názoru autorů nelze vázat bez dalšího pouze na překročení limitu pro použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, ale je nutné vnímat vzájemný vztah mezi důslednou přípravou zadávacích dokumentace (podklady, průzkumy, projekty) spolu s odpovědností zadavatele za průběh zadávacího řízení a účastí dodavatele v zadávacím řízení. Z pohledu dodavatele je jasné, že je nepříjemné a v mnoha případech odstrašující, jestliže se účastní zadávacího řízení a následně plní veřejnou zakázku, kde se stále objevují nové a nové dodatečné práce, které ale s ohledem na původ jejich vzniku (nedostatečně zpracované podklady) nelze zadat přímo původnímu dodavateli na základě JŘBU, ale je nutné soutěžit je v příslušném zadávacím řízení a v tom případě dochází k rozdrobení a znepřehlednění plnění předmětu veřejné zakázky (vstupujícími dalšími dodavateli), což má bezpochyby vliv nejen na průběh plnění ale i na odpovědnostní vztahy za plněný předmět veřejné zakázky.
Jestliže tedy zadavatel lidově řečeno „odflákne“ přípravu zadávacích podmínek a tato nedůslednost se mu následně vymstí v podobě skrytých překážek místa plnění vyvolávajících další nutné vícepráce, může se tento zadavatel dostat do situace, kdy mu původní dodavatel s odkazem na § 2627 NOZ odstoupí od původní smlouvy, jelikož se nedohodli na její změně (která by vyřešila nastalou potřebu víceprací), neboť zadavatel nebyl oprávněn pro zadání víceprací využít JŘBU a tyto vícepráce musí soutěžit v příslušném (standardním) zadávacím řízení.
Nutno podotknout, že odstoupení od smlouvy může dodavatel (při splnění podmínek uvedených v § 2627 NOZ) využít bez ohledu na to, zda vícepráce splňují či nesplňují podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ s tím, že se se zadavatelem cíleně nedohodne (zadavatel tak v odstoupení od smlouvy dodavatelem může být nezaviněně).
V příslušných diskusích týkajících se veřejných zakázek se objevují názory, že by měl být zvýšen limit pro možnost zadání víceprací v JŘBU, a to na limit povolený původními směrnicemi[2] v hodnotě 50 % ceny původní veřejné zakázky. Výše uvedené zvýšení by ale stejně naráželo na situace, kdy by potřeba víceprací (změna smlouvy) byla vyvolána skrytou překážkou týkající se místa provádění předmětu plnění, opět by bylo nutné zkoumat, zda zadavatel učinil vše, aby se tato potřeba mohla považovat za objektivně nepředvídanou. Pokud by tato potřeba objektivně nepředvídanou nebyla (tzn. zadavatel potřebu víceprací způsobil svou liknavostí), je jasné, že už není naplněn jeden znak pro použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ a pak snaha o zvýšení limitů pro využití víceprací vyjde naprázdno. Důsledkem liknavosti zadavatele je pak to, že musí pro zadání víceprací použít příslušné řádné zadávací řízení a následné riziko možného odstoupení od smlouvy ze strany původního dodavatele, se kterým se zadavatel nemohl dohodnout na změně původní smlouvy (jelikož zadavatel musel vícepráce soutěžit).
V každém případě je nutné pamatovat při zvažování možnosti změny smlouvy uzavřené na plnění veřejné zakázky (ve spojitosti s ustanovením § 2627 NOZ) na nemožnost podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem. Ustanovení § 82 odst. 7 za takové podstatné změny považuje takové, které by:
- a) rozšířily předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ a § 23 odst. 7 ZVZ,
- b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
- c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
- d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeč.
Co se týče budoucí úpravy veřejných zakázek, nová Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek (dále jen „směrnice“) zadávání víceprací v JŘBU (tak jak je známe v současné české právní úpravě) vypustila a otázka zadávání víceprací je řešena formou změny smlouvy (čl. 72 směrnice). Za určitých podmínek je možné bez dalšího změnit původní smlouvu (pokud se vícepráce pohybují do 10 % hodnoty původní veřejné zakázky na služby a dodávky a do 15 % hodnoty původní veřejné zakázky na stavební práce), změna však nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky či rámcové dohody. V případě, že je provedeno několik po sobě následujících změn, bude hodnota stanovena na základě kumulativní hodnoty těchto po sobě jdoucích změn. Změna smlouvy, u které se zkoumá povaha této změny, resp. co ji vyvolalo, vliv na celkovou povahu plnění atd., je možná podle směrnice do výše 50 % hodnoty původní veřejné zakázky. Nejedná se však o JŘBU v pravém slova smyslu.
Od 1. 1. 2015 má nabýt účinnosti tzv. technická novela ZVZ, která by měla ulehčit postavení zadavatele při použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, když jako podmínku pro použití JŘBU, že potřeba víceprací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, nově zaměňuje za okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Měla by tak být podle názoru autorů tohoto článku více zdůrazněna povaha zadavatele, resp. jeho možnosti předejít vzniku potřeby víceprací, a tím pádem širší možnost použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Limit pro možnost použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ by měl zůstat stejný.
Co se týče transpozice směrnice a tím pádem možné úpravy použití JŘBU na vícepráce, lze očekávat, že vznikne velká diskuse nad tím, jestli ponechat benevolentní „směrnicovou“ úpravu připouštějící změnu smlouvy bez dalšího v určitém finančním limitu původního plnění a změnu smlouvy za určitých podmínek v limitu 50 % původního plnění, nebo úpravu zpřísnit.
Autoři jsou s ohledem na výše uvedené toho názoru, že možnost odstoupení od smlouvy podle § 2627 NOZ nelze vnímat černobíle, v mnoha případech si za nutné použití řádného zadávacího řízení na dodatečné stavební práce vyvolané skrytou překážkou v místě provádění původní veřejné zakázky a tím pádem nutnou změnu dodavatele může zadavatel sám nevhodným postupem při přípravě podkladů pro veřejnou zakázku. Pokud se i při náležité péči (nyní v důsledku objektivně nepředvídaných okolností) objeví takové skryté překážky vyvolávající nutnou změnu smlouvy (a tím pádem dodatečné práce), lze jen v zájmu zadavatele doufat (aby nebyl vystaven libovůli dodavatele), že nová úprava veřejných zakázek transponující nové směrnice do české právní úpravy bude obsahovat vyšší limity či jinou úpravu změny smlouvy.
Pro úplnost a ke zvážení jen doplňujeme, že ustanovení § 2627 NOZ lze vnímat jako dispozitivní a jeho aplikaci lze zadavatelem ve smlouvě o dílo vypustit (vyloučit).
Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek
Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek
Samaritská 199/16
301 00 Plzeň
Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Co je nutné vnímat jako skryté překážky – usnesení Nejvyššího soudu České republiky č. j. 32 Cdo 1126/2007 ze dne 26. 3. 2008, které se týká ustanovení § 552 zákona č. 513/1991, obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, ze kterého vychází § 2627 NOZ: „O skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo provedeno ve smyslu § 552 obch. zák. jde zejména tehdy, kdy je dílem zhotovení, oprava či úprava stavby, popřípadě její montáž. Může jít především o překážky týkající se pozemku, na němž má být stavba postavena, např. nevhodné geologické poměry, vysoká hladina podzemní vody, archeologický nález apod. (srov. komentář C.H.Beck, Obchodní zákoník, Štenglová, Plíva, Tomsa, 11. vydání 2006, str. 1261). O skrytou překážku by se mohlo jednat tehdy, pokud by existovaly takové okolnosti v povaze místa, které nemohly být předem zhotoviteli známé, nebo které vyvstaly až následně v souvislosti se zhotovením díla.“
[2] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o zadávání veřejných zakázek, v současné době již nahrazena Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek (platná od 17. 4. 2014), kterou má Česká republika povinnost transponovat do dvou let
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
