Smlouva o fiduciárním postoupení pohledávky z pohledu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
V praxi se běžně střetáváme s postoupením pohledávky; lze se přitom setkat i s tzv. fiduciárním postoupením pohledávky, které má určitá specifika. Toto specifické postoupení pohledávky bude tímto článkem přiblíženo a současně bude posouzeno z pohledu zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), tj. za situace, kdy k uzavření smlouvy o fiduciárním postoupení pohledávky přistoupí zadavatel ve smyslu § 4 ZZVZ.
Při fiduciárním postoupení pohledávky se pohledávka na rozdíl od (klasické) cese převádí do majetku postupníka pouze formálně, kdy k převodu dochází pouze za tím účelem, aby postupník mohl pohledávku vlastním jménem uplatnit a následně, příp. i soudně a exekučně, vymoci ve prospěch postupitele. Vše, co bude v takovém případě postupníkem vymoženo, bude navráceno, resp. předáno zpět postupiteli. Při fiduciárním postoupení pohledávky nejde o skutečné postoupení pohledávky, ale o smlouvu, jejíž podstatou je nepřímé zastoupení původního věřitele pohledávky. Jde tedy pouze o způsob předání aktivní legitimace pro uplatnění a případná řízení před soudem.
Smlouva o fiduciárním postoupení pohledávky není v zákonu č. 89/2012 Sb. , občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) výslovně upravena, přičemž jde pravděpodobně o nepojmenovaný kontrakt ve smyslu § 1746 odst. 2 občanského zákoníku (uvedené ostatně konstatoval i Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 20. 11. 2014, sp. zn. 21 Cdo 389/2014).
V praxi je zcela běžné, že smlouva o fiduciárním postoupení pohledávky je mezi smluvními stranami uzavřena jako úplatná smlouva, tzn. že z této smlouvy vyplývá nárok postupníka na odměnu, a to většinou pouze v případě, že vymáhání pohledávky bude úspěšné. Tato odměna přitom bude ve většině případů stržena postupníkem z vymožené částky a postupiteli bude navrácena takto ponížená částka.
Jak již bylo nastíněno výše, pokud smlouvu o fiduciárním postoupení pohledávky uzavře subjekt, který je zadavatelem ve smyslu § 4 ZZVZ (tzn. že je povinen při zadávání veřejných zakázek postupovat vždy dle ZZVZ), je nutné tuto smlouvu zkoumat z pohledu ZZVZ, a to konkrétně z pohledu § 2 odst. 1 ZZVZ, tedy zda zadavatel vystupující v pozici postupitele není povinen postupníka určit (vybrat) v rámci zadávacího řízení vedeného dle ZZVZ.
Podle § 2 odst. 1 ZZVZ se zadáním veřejné zakázky rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 ZZVZ.
Pokud uvedené ustanovení § 2 odst. 1 ZZVZ, které obsahuje definici pojmu zadání veřejné zakázky, vztáhneme na smlouvu o fiduciárním postoupení pohledávky, dojdeme k jednoznačnému závěru, že je nutné tento smluvní vztah posoudit z hlediska naplnění jednotlivých znaků veřejné zakázky. Budou-li tyto znaky veřejné zakázky v plném rozsahu naplněny, tak postupitel, který je zadavatelem, je bez dalšího povinen postupníka (tj. subjekt, který bude vymáhat „převedenou“ pohledávku) vybrat v rámci zadávacího řízení. V následující části tohoto článku se proto budeme zabývat znaky veřejné zakázky a jejich naplněním či nenaplněním.
Z pozitivní definice pojmu zadání veřejné zakázky (viz § 2 odst. 1 ZZVZ) vyplývají základní charakteristické znaky, které musí být vždy splněny, aby se jednalo o zadání veřejné zakázky. Mezi základní znaky náleží uzavření úplatné smlouvy, konkrétně určené subjekty smlouvy (smluvní strany smlouvy) a specificky vymezený předmět smlouvy.
Jednotlivými podmínkami, které musí být naplněny, aby bylo možné určitý právní vztah označit za veřejnou zakázku, resp. zadání veřejné zakázky, se opakovaně zabývaly správní soudy v rámci své rozhodovací praxe. Ačkoliv jde zejména o rozhodovací praxi vztahující se k předchozí právní úpravě, tj. k zákonu č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), tato rozhodovací praxe je převážně aplikovatelná i na ZZVZ, neboť definiční znaky veřejné zakázky, resp. zadání veřejné zakázky, jsou nadále obdobné.
Například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 21. 4. 2016, sp. zn. 62 Af 15/2015 vymezil celkem šest podmínek, které musí být naplněny, aby se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu ZVZ (resp. ZZVZ); šlo přitom o tyto podmínky:
- musí se jednat o smluvní vztah mezi zadavatelem a jedním nebo více dodavateli;
- předmětem takového právního vztahu musí být dodávky, služby nebo stavební práce;
- zadavatel musí požadovat získaní předmětu plnění (tedy dodávek, služeb nebo stavebních prací);
- toto plnění mu musí poskytovat dodavatel;
- dodavatel musí požadovat za své plnění úplatu;
- tuto úplatu podle smlouvy poskytuje zadavatel nebo jiná osoba.
Krajský soud v Brně k tomuto dále konstatoval, že „povahu kontrahovaného smluvního vztahu (…) tedy konkrétně to, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoli, nelze posuzovat podle formy, která je k uspokojení požadavku zadavatele po konkrétním plnění zvolena, nýbrž podle materiálního obsahu zadavatelova požadavku a faktické povahy a obsahu jednotlivých úkonů, prostřednictvím kterých má být zadavatelův požadavek uspokojen“. Touto úvahou krajský soud navázal na již ustálenou judikaturu týkající se tzv. dissimulovaných veřejných zakázek, jejíž závěry byly shrnuty v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2013, sp. zn. 62 Af 35/2012 takto: „Formální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu, stejně jako jeho obsah z pohledu právních norem soukromého práva, tu není rozhodující. Smlouva na veřejnou zakázku není zvláštním smluvním typem (…) Naplnění znaků veřejné zakázky může být založeno i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou, se zohledněním kontextu všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů, zadavatelovým výdajem.“
Výše uvedené je přitom možné interpretovat tak, že má-li být určitý právní vztah posuzován z toho hlediska, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoli, musí být takový právní vztah posuzován jednak materiálně (jeho formální označení je nerozhodné), a jednak komplexně (není rozhodující, zda je založen jedním či vícero právními jednáními).
V souvislosti s uvedeným je nutné pro úplnost dodat, že z pohledu ZZVZ není podstatný konkrétní typ smlouvy, na základě kterého by měly být konkrétní dodávky, služby či stavební práce plněny, tedy, zda je smlouva na realizaci veřejné zakázky uzavřena jako některý z pojmenovaných smluvních typů nebo jako tzv. smlouva nepojmenovaná (innominátní). Vzhledem k požadavku úplatnosti uzavřené smlouvy však nebudou v úvahu přicházet pouze ty konkrétní smluvní typy, které ze své povahy nejsou smlouvami úplatnými, jako například darovací smlouva nebo smlouva o výpůjčce. To samozřejmě platí pouze za předpokladu, že tyto bezúplatné smlouvy nebudou součástí komplexního právního jednání tvořeného souborem více smluvních typů, kde úplata bude sjednána jen v některém či některých z nich. V souladu s aktuální rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „ÚOHS“) a příslušných soudů je totiž třeba závazkový vztah (právní poměr), byť založený řadou právních jednání zadavatele a dodavatele, posuzovat z hlediska práva veřejných zakázek vždy jako jeden celek.
Jak již bylo uvedeno výše, aby šlo o veřejnou zakázku (zadání veřejné zakázky) je nepodstatné, jaký konkrétní smluvní vztah bude mezi zadavatelem a dodavatelem uzavřen. V posuzovaném případě bude uzavřena smlouva o fiduciárním postoupení pohledávky, přičemž na základě tohoto smluvního vztahu dojde primárně k postoupení pohledávky a současně se na základě této smlouvy postupník zaváže k dalšímu plnění (tj. k vymáhání nároku), za které mu bude poskytnuta odměna (úplata). Posoudíme-li tento smluvní vztah jako celek, lze konstatovat, že definiční znak zadání veřejné zakázky (úplatný prvek) by byl v tomto případě naplněn, byť až během „druhé fáze“ vzájemného vztahu smluvních stran. Na základě smlouvy o fiduciárním postoupení pohledávky vznikne právní vztah mezi postupitelem a postupníkem a oba tyto subjekty se v něm zavazují k poskytnutí určitého plnění. Fakt, že prvek úplatnosti má zpočátku jen potenciální povahu (v případě úspěšného vymožení určité částky a z toho pak uplatněné odměny postupníka), není z hlediska naplnění daného prvku podstatný a potencialita tak postačuje (viz rovněž dále).
Pokud jde o další znak veřejné zakázky, tj. předmět plnění, resp. poskytnutí služeb, dodávek nebo stavebních prací ze strany dodavatele, s nímž bude uzavřena smlouva, tak k tomuto je nutné uvést následující.
Na postupníka bude postoupena pohledávka, resp. právo na náhradu škody. Na základě tohoto postoupení se postupník dostane do pozice věřitele a bude moci pohledávku (nárok na náhradu škody) uplatňovat u příslušného soudu. Postoupení pohledávky je tak předpokladem toho, aby postupník vůbec mohl uplatnit nárok vůči dlužníkovi/dlužníkům, tj. aby byl aktivně legitimován a aby mohl poskytnout plnění, k němuž se zaváže ve smlouvě uzavřené mezi ním a postupitelem. Jiný smysl postoupení pohledávky nemá.
Podle občanského zákoníku platí, že mezi věci je možné podřadit i práva, neboť tato slouží taktéž potřebě lidí a jsou od nich odlišná. Mezi věci je tak možné zařadit i pohledávky; pohledávky spadají přitom dle občanského zákoníku do kategorie tzv. věcí nehmotných, neboli bez hmotné podstaty, na které si v reálném životě nelze „sáhnout“[1].
Samotné postoupení pohledávky na základě dané smlouvy znaky veřejné zakázky nenaplňuje, neboť tu není naplněn znak úplatnosti na straně postupitele jako zadavatele. I kdyby byla úplata za postoupení pohledávky postupitele na postupníka sjednána (postupník by si pohledávku „koupil“ za určitou částku, úplatu), nejednalo by se o veřejnou zakázku, neboť na straně postupitele by nešlo o úplatu, ale naopak o příjem. Pro posouzení a právní závěry je nicméně podstatný celý komplex právního vztahu, tedy i vztah tvořící jeho „druhou fázi“ a podmínky, kdy dochází ke zpětnému postoupení pohledávky zpět na postupitele a kdy se případně uplatní nárok postupníka na sjednanou odměnu, neboť v této fázi k úplatnosti na straně postupitele již dochází.
V daném případě jsou tedy zásadní služby spočívající ve vymáhání pohledávky, přičemž právě za toto vymáhání bude náležet dodavateli (postupníkovi) odměna, která mu bude vyplacena, byť pouze v případě úspěchu. Jinými slovy, ze strany postupníka bude poskytnuto plnění (tj. služby) ve prospěch postupitele, přičemž za toto plnění, resp. za tyto služby, mu bude náležet protiplnění v podobě finanční odměny poskytnuté zadavatelem, která bude odečtena z vymožené částky, resp. započtena na vymoženou částku převáděnou zpět postupiteli.
Na základě uvedeného je tedy možné konstatovat, že je naplněn i další znak veřejné zakázky, tj. požadavek, aby bylo poskytnuto ze strany dodavatele plnění (dodávky, služby nebo stavební práce). Postupník bude ve prospěch zadavatele činit plnění, zde konkrétně vymáhání pohledávky, které lze kvalifikovat jako služby, a za toto mu bude poskytnuta úplata (odměna). Samotné postoupení pohledávky na postupníka je pouze nezbytná náležitost smluvního vztahu, přičemž bez tohoto postoupení by nebylo možné realizovat základní plnění celého smluvního vztahu; samotné postoupení pohledávky přitom není možné vnímat jako veřejnou zakázku, neboť k němu dojde bezplatně.
Jak již bylo uvedeno výše, dalším podstatným znakem veřejné zakázky je její úplatnost. K tomuto znaku uvádíme, že úplatnou smlouvou je v první řadě vždy smlouva obsahující protiplnění zadavatele spočívající v přímém peněžitém závazku. Za úplatu ve smyslu základního znaku veřejné zakázky je dále nezbytné považovat rovněž jiné protiplnění zadavatele, které nemá sice charakter přímého peněžitého závazku, ale které je jiným plněním zadavatele vyjádřitelným v penězích, například plněním v naturální formě, plnění spočívající v poskytnutí protislužby nebo v převedení vlastnického či jiného práva apod. Konečně v neposlední řadě může být úplata ve smlouvě sjednána i ve formě nepřímé úhrady zadavatele za poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, kdy tuto odměnu nehradí přímo zadavatel, nýbrž jiný, od zadavatele odlišný subjekt.
V daném případě úplatu představuje odměna, na kterou bude mít postupník nárok, pokud bude při vymáhání pohledávky úspěšný, přičemž nárok postupníka na tuto odměnu bude (s největší pravděpodobností) zahrnut již ve smlouvě o fiduciárním postoupení pohledávky, na základě níž vznikne smluvní vztah; i kdyby tak bylo dohodnuto v separátní smlouvě, která by nepochybně tvořila celý komplex zamýšleného vztahu mezi postupitelem a postupníkem, na věci a závěrech zde uvedených by to nic neměnilo. Jinými slovy, odměna bude hrazena z finančních prostředků, které náleží postupiteli (a tento je zadavatelem ve smyslu ZZVZ). Tato odměna přitom bude stržena z vymožené částky a postupníkovi tak bude navrácena pouze částka, které bude o tuto odměnu ponížena.
K okamžiku uzavření smlouvy o fiduciárním postoupení pohledávky postupitel ani postupník samozřejmě nemohou vědět, zda při vymáhání pohledávky bude postupník úspěšný a zda mu vůbec vznikne nárok na odměnu. Jak již však bylo uvedeno výše, sama potencialita úplaty, která bude existovat ke dni podpisu smlouvy o fiduciárním postoupení pohledávky, je dostačující k tomu, aby bylo možné konstatovat, že znak veřejné zakázky v podobě její úplatnosti je v tomto případě rovněž naplněn.
Lze tedy uzavřít, že znaky veřejné zakázky, resp. zadání veřejné zakázky, by byly v případě smlouvy o fiduciárním postoupení pohledávky bezesporu naplněny a postupitel by měl při určení dodavatele, který bude jeho nárok vůči dlužníkům vymáhat, postupovat dle ZZVZ (tj. realizovat zadávací řízení dle ZZVZ). Způsob zadání dané veřejné zakázky by pak byl odvislý od její předpokládané hodnoty, tedy od předpokládané výše odměny za službu související s vymáháním daného nároku postupitele.
Mgr. Eva Nováková,
advokátní koncipient
[1] Podle § 489 občanského zákoníku je věc v právním smyslu vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí.
Z § 496 odst. 2 občanského zákoníku dále vyplývá, že nehmotné věci jsou práva, jejichž povaha to připouští, a jiné věci bez hmotné podstaty.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
