Bankovní obchody jsou přitom upraveny především v obchodním zákoníku (např. smlouva o úvěru dle § 497 a násl. obch. zák., smlouva o běžném účtu dle § 708 a násl. obch. zák., smlouva o vkladovém účtu dle § 716 a násl. obch. zák., bankovní záruka dle § 313 a násl. obch. zák.), ale též v občanském zákoníku (např. vklady dle § 778 a násl. obč. zák.).

Novela občanského zákoníku č. 367/2000 Sb. s účinností od 1. ledna 2001 zavedla v rámci harmonizace českého práva s evropskými směrnicemi do našeho soukromého práva do té doby neznámý institut tzv. spotřebitelských smluv. Doplněním hlavy páté do části prvé občanského zákoníku byla zařazena ustanovení § 52 a násl. obč. zák., která měla za cíl implementovat úpravu následujících tří evropských směrnic [1]:

a)                    směrnice č. 97/7/ES, o ochraně spotřebitelů při smlouvách sjednávaných na dálku, která je implementována prostřednictvím ustanovení § 53 a § 54 obč. zák.,

b)                   směrnice č. 93/13/EHS, o nekalých podmínkách ve spotřebitelských smlouvách, která je provedena v ustanoveních § 55 a 56 obč. zák., a

c)                    směrnice č. 85/577/EHS, o ochraně spotřebitele při smlouvách sjednávaných mimo obchodní provozovnu, jež je provedena v ustanovení § 57 obč. zák.

Úvodní ustanovení páté hlavy občanského zákoníku, jak je již zmíněno, zavádí společné označení „spotřebitelské smlouvy“ pro jakékoli smlouvy upravené v části osmé občanského zákoníku, které jsou uzavřeny mezi tzv. dodavatelem a spotřebitelem. Spotřebitelské smlouvy nejsou novým smluvním typem, nestojí tedy například vedle smlouvy kupní či smlouvy o dílo, ale – jak ostatně částečně vyplývá z jejich (byť poněkud nešťastného) systematického zařazení do obecných ustanovení občanského zákoníku – jsou jakýmsi autonomním odvětvím soukromého práva.[2] Spotřebitelskou smlouvou pak může být jakákoli smlouva uzavřená podle ustanovení části osmé občanského zákoníku (§ 488 a násl. obč. zák.), tedy například smlouva kupní, smlouva o dílo, nájemní smlouva, s ohledem na ustanovení § 552 obč. zák. může být spotřebitelskou smlouvou i smlouva zástavní, obdobně dle § 524 a násl. obč. zák. smlouva o postoupení pohledávky a další zajišťovací instrumenty.

Nejistota panuje ohledně aplikovatelnosti právnímu režimu spotřebitelských smluv na nepojmenované smlouvy uzavřené dle ustanovení § 51 obč. zák. (a obdobně též např. smlouvy o smlouvě budoucí dle § 50a obč. zák.) mezi poskytovatelem služby a spotřebitelem[3]. Tyto smlouvy totiž nejsou upraveny v části osmé občanského zákoníku a nenaplňují proto definici spotřebitelských smluv dle ustanovení § 52 odst. 1 obč. zák.. Nelze na tomto místě souhlasit s J. Veselým, který považuje eventuální nepojmenovanou smlouvu mezi dodavatelem a spotřebitelem za absolutně neplatnou pro rozpor s dobrými mravy (údajně proto, že zákon vymezením spotřebitelských smluv omezil smluvní volnost spotřebitelsko-dodavatelského vztahu pouze na pojmenované smlouvy dle části osmé obč. zák.).[4] Účelem zákona totiž zjevně není omezit smluvní volnost stran natolik, aby mohly uzavřít pouze smlouvy upravené v části osmé občanského zákoníku. J. Veselý totiž pomíjí, že nejde jen o nepojmenované smlouvy, ale rovněž o smlouvy o smlouvě budoucí či například smlouvy o zřízení věcného břemene, jejichž uzavření mezi spotřebitelem a podnikatelem bývá někdy dokonce zákonem předjímáno.[5] Správnější se jeví názor J. Fialy, podle nějž na takové smlouvy režim spotřebitelských smluv nedopadne.[6] De lege ferenda pak nelze než souhlasit, že rozsah působnosti ustanovení o spotřebitelských smlouvách je třeba náležitě vyjasnit a upravit.

Zmíněné zařazení ustanovení o spotřebitelských smlouvách do první části občanského zákoníku je nesystematické (patrně by bylo spíše namístě tato ustanovení zařadit do obecných ustanovení závazkové části, například za ustanovení § 498 obč. zák.). Zákonodárce nezdařené umístění poněkud pozoruhodně odůvodnil tím, že systematika českého občanského zákoníku byla již předtím natolik narušena, že nebylo možné žádnou systematiku dodržet.[7] V podtextu tedy lze čísti, že zákonodárce nová ustanovení do občanského zákoníku doplnil zkrátka tam, kde pro ně nalezl volné místo, aniž by se příliš zabýval úvahami o systematice kodexu. Výsledek je nicméně takový, že úprava spotřebitelských smluv působí napříč právním řádem, a to i tam, kde již existuje jiná zvláštní právní úprava pro spotřebitelské smlouvy.

Nesystematičnost platné úpravy může vzbuzovat i poměr norem obecných a zvláštních. Ač právní úprava spotřebitelských smluv je nepochybně obecnou právní normou, jednotlivé zvláštní úpravy smluvních typů je možné použít pouze tehdy, pokud obecná úprava nestanoví něco jiného. Jde tedy o naruby převrácenou interpretační zásadu lex specialis derogat generali.[8]

Paušální aplikovatelnost spotřebitelských smluv může působit při striktně formálním výkladu paradoxně i v případech, kdy smlouvu uzavírá podnikatel s nepodnikatelem, avšak nepodnikatel (spotřebitel ve smyslu § 52 odst. 3 obč. zák.) je osobou, která se nachází ve faktickém postavení dodavatele.[9]

Uvedené obtíže a nekoncepčnost zřejmě vyřeší teprve rekodifikace českého soukromého práva. Do té doby je třeba vycházet z dané situace a snažit se hledat cesty efektivního a racionálního výkladu disharmonické právní úpravy.

Počínaje 1. lednem 2001 právní úprava ochrany spotřebitele pronikla na základě novely č. 370/2000 Sb. i do českého obchodního zákoníku prostřednictvím změněného ustanovení § 262 obch. zák. Citované ustanovení doznalo další změny na základě tzv. technické novely č. 501/2001 Sb. s účinností od 1. ledna 2002, která byla z důvodů pochybení při legislativním procesu zrušena nálezem Ústavního soudu České republiky vyhlášeným pod č. 476/2002 Sb. s účinností ke dni 31. března 2003. K témuž datu nabyla účinností novela č. 88/2003 Sb. , která svým obsahem odpovídala textu zrušené technické novely. Popsané změny však byly z hlediska praktického dopadu na dále popisovanou problematiku ochrany spotřebitele vcelku nepodstatné.

Citované ustanovení obchodního zákoníku nově upravuje na prvním místě obecnou možnost podřízení závazkového vztahu obchodnímu zákoníku v případě, že by se jinak obchodním zákoníkem neřídil (tzv. fakultativní obchody).[10]

Podstatné z hlediska zkoumané otázky bankovních obchodů (které jsou tzv. abdolutními obchody ve smyslu § 261 odst. 3 písm. d) obchodního zákoníku) je pak především ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku. To totiž pro všechny případy, kdy se smluvní vztah mezi spotřebitelem a poskytovatelem služby řídí obchodním zákoníkem (bez ohledu na to, zda jde o tzv. absolutní obchod, nebo o obchod fakultativní), vyžaduje použití ustanovení občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiných ustanovení směřujících k ochraně spotřebitele, je-li to ve prospěch spotřebitele.

I toto ustanovení je z hlediska svého dopadu velice problematické. Šíře povinně aplikovaných ustanovení není přesně ohraničena a její hranice musí stanovit judikatura. Zřejmým se zdá, že půjde především o úpravu spotřebitelských smluv dle ustanovení § 52 a násl. obč. zák. (jinak řečeno, vymezení spotřebitelské smlouvy dle § 52 odst. 1 obč. zák. popsané v úvodu je takto ve své podstatě rozšířeno též o veškeré obchodněprávní smlouvy, včetně smluv nepojmenovaných a smluv o budoucí smlouvě, mezi dodavatelem a spotřebitelem). Pojem adhezní smlouvy zákon na jiném místě nepoužívá; odkazem na ustanovení o adhezních smlouvách měl zákonodárce zřejmě na mysli právní úpravu nekalých podmínek ve spotřebitelských smlouvách dle ustanovení § 55 a 56 obč. zák., jde tedy nejspíšo duplicitní odkaz v § 262 odst. 4 obch. zák. Blíže nespecifikovanou množinu dalších ustanovení směřujících k ochraně spotřebitele budou nejspíš naplňovat například jednotlivá protektivní ustanovení týkající se např. prodeje v obchodě, smlouvy o dílo, spotřebitelského úvěru apod.

Poslední věta ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák. ještě doplňuje, že spotřebitel nese odpovědnost za porušení povinností z právních vztahů podřízených obchodnímu zákoníku nadále podle občanského zákoníku a na jeho společné závazky se rovněž použijí ustanovení občanského zákoníku.

Dosud podaný výklad ustanovení § 262 obch. zák. užíval za účelem ucelenosti textu pojmů spotřebitel a dodavatel. Obchodní zákoník však tyto pojmy neužívá a strany závazkových vztahů v daném případě označuje jako podnikatele (namísto dodavatele) a stranu, resp. osobu, která není podnikatelem (namísto pojmu spotřebitel). Kvůli použití těchto nestandardních pojmů však došlo k rozšíření osobní působnosti spotřebitelské ochrany v ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák. i na osoby, které spotřebiteli nejsou. Jedná se totiž o osoby vyjmenované v ustanovení § 261 odst. 2 obch. zák., jakými jsou Česká republika (resp. organizační složky státu), samosprávné územní jednotky a státní nepodnikatelské organizace při uspokojování veřejných potřeb.[11]

Vrátíme-li se zpět k základu našeho tématu, lze dovodit, že aplikace ustanovení o spotřebitelských smlouvách vyplývající z ustanovení § 52 a násl. bude zřejmě aplikovatelná pro bankovní vklady a jiné smlouvy uzavírané v bankovnictví dle občanského zákoníku (zejm. zajištění závazků), jakož i na bankovní absolutní obchody dle obchodního zákoníku.

Zbývá se však pozastavit nad tím, že dle ustanovení § 54 písm. a) občanského zákoníku neplatí speciální úprava distančních smluv pro finanční služby dle zvláštních zákonů. Těmito finančními službami je pak třeba rozumět (v kontextu s evropskou legislativou a judikaturou) především obchody s cennými papíry, pojišťovnictví a právě bankovnictví. Jedná se o ustanovení vyplývající z evropské směrnice č. 97/7/ES, o ochraně spotřebitelů při smlouvách sjednávaných na dálku. Na tuto směrnici totiž navazuje jiná evropská směrnice č. 2002/65/ES, o uvádění finančních služeb pro spotřebitele na trh na dálku, která obsahuje speciální úpravu distančních smluv ve finančním sektoru. Dle ustanovení článku 21 odst. 1 citované směrnice pak byly členské státy EU (včetně České republiky) povinny směrnici implementovat do národního právního řádu nejpozději do 9. října 2004. V České republice se tak bohužel stalo pouze částečně (a to pro pojišťovnictví a pro smlouvy o cenných papírech), přičemž právní úprava pro bankovní smlouvy chybí. V současné době tak paradoxně díky výjimce uvedené v § 54 písm. a) obč. zák. neexistuje pro distanční bankovní obchody žádná česká právní regulace, a to v přímém rozporu s komunitárním právem.