Stanovení požadavku na přiměřený počet referenčních zakázek v rámci seznamu stavebních prací ve smyslu § 56 dost. 3 písm. a) ZVZ

Zákon č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách v platném znění (dále jen „ZVZ“), zejména ve znění po novele provedené zákonem č. 55/2012 Sb. , s účinností od 1. dubna 2012, změnil, resp. výrazně omezil, rozsah možných požadovaných referenčních zakázek v rámci seznamu významných stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let. Tento článek má za cíl objasnit, v jakém rozsahu mohou v současné době zadavatelé dle ZVZ postupovat při stanovování požadavku na počet referenčních zakázek dle technického kvalifikačního předpokladu definovaného v ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, a to zejména ve spojitosti s novelou ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, jež je účinná od 1. dubna 2012.

Právní úprava

Na úvod krátce k samotným zněním jednotlivých dotčených ustanovení ZVZ, jichž se úvahy v tomto článku týkají. Ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ specifikuje právo zadavatele vyžadovat po potenciálních dodavatelích veřejné zakázky splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu staveních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací (tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění staveních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně, (dále jen „referenční zakázky“). Právní úprava tohoto ustanovení tedy vkládá do rukou zadavatelů možnost, prověřit si zkušenosti a odbornost potenciálních dodavatelů v rozsahu předmětu zadávané veřejné zakázky, a to prostřednictvím doložení jejich předešlých zkušeností s realizací obdobných zakázek v období posledních 5 let. Při definování rozsahu, formy, způsobu prokázání a složitosti tohoto technického kvalifikačního předpokladu je zadavatel povinen postupovat v rámci mezí a limitů stanovených dále v ZVZ. Zde je nezbytné zdůraznit dopad novely ZVZ prostřednictvím zákona č. 55/2012 Sb. , s účinností od 1. dubna 2012. Tato novela přinesla v prvé řadě úpravu ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, kde byl původní text ustanovení stanovující povinnost zadavatele vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, rozšířen o specifickou úpravu právě ve vztahu k požadavku na referenční zakázky v oblasti stavebních prací, kdy v případě technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V druhé řadě je dále nezbytné zmínit, že výše uvedená novela přinesla také zcela nové znění ustanovení § 50 odst. 4 ZVZ, dle kterého veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, jež by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek. Tím došlo vedle pravidla věcné souvislosti kvalifikačních předpokladů s předmětem zakázky dle § 50 odst. 3 ZVZ a pravidla prahové hodnoty kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 5 písm. c) k vytvoření i třetího pravidla spočívajícího ve výslovném zákazu omezení hospodářské soutěže prostřednictvím požadavku na technické, materiální, personální či jiné nepřiměřené parametry požadovaného technického kvalifikačního předpokladu. V neposlední řadě je při stanovení technických kvalifikačních předpokladů dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ nezbytné mít stále na paměti ustanovení § 6 ZVZ, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a neomezování účasti potenciálních dodavatelů se sídlem či místem podnikání v členském státě Evropské unie (ev. státech s uzavřenou mezinárodní smlouvou v tomto smyslu).

Aplikační praxe

Rozsah technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v doložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, a požadovaných zadavatelem v rámci prokazování kvalifikace dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, je dán co do druhu a složitosti charakteristikou veřejné zakázky. Polemika na téma adekvátnosti druhu požadované referenční zakázky ve vztahu k charakteru předmětu veřejné zakázky je zajisté úskalím v rámci stanovování kvalifikace, avšak není prvořadně předmětem tohoto článku. Nicméně obecně lze konstatovat, že Zadavatel smí požadovat takové referenční zakázky, jejichž plnění je obdobné a odpovídá druhu a charakteru předmětu veřejné zakázky. Ze samotného znění ZVZ dále vyplývá poměrně zřetelný výčet formálních znaků, které musí doklady o referenčních zakázkách splňovat (tj. doložit samotný seznam stavebních prací a dále doložit jednotlivé stavební práce příslušným osvědčení, a to minimálně v rozsahu uvedeném v samotném ZVZ). V neposlední řadě i požadavek na hodnotu takto dokládaných referenčních zakázek je velice striktně omezen na částku v maximální hodnotě 50% předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž je pevně stanovena maximální míra hodnoty požadovaných referenčních zakázek. Cílem zadavatelů je ale bezesporu využít možnosti dané v požadavcích na prokázání kvalifikace dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ zejména k ověření skutečnosti, že dodavatel, jenž se uchází o danou veřejnou zakázku, je dostatečně zkušeným a odborně kvalifikovaným, čímž je schopen zadavateli prokázat jistoty a garance budoucího řádného plnění předmětu zadávané veřejné zakázky. Otázkou tedy přirozeně zůstává, v jakém množstevním rozsahu jsou zadavatelé oprávněni se pohybovat při stanovování požadavků na technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, aby takový kvalifikační požadavek měl pro zadavatele skutečnou vypovídací hodnotu o kvalitě potenciálního dodavatele veřejné zakázky.

Ve vztahu k výše uvedenému tedy zadavatelé přirozeně řeší zejména počet požadovaných referenčních zakázek dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. V tomto směru totiž samotné znění ZVZ kategoricky neurčuje počet možných požadovaných referenčních zakázek, jako je tomu například u požadavku na jejich hodnotu, a ponechává stanovení množstevní podmínky počtu referenčních zakázek na uvážení zadavatele. Pro úplnost je nezbytné dodat, že zadavatel je bezesporu povinen při stanovování této číselné hodnoty přiměřeně aplikovat již předešlá zmíněná pravidla, tj. zejména pravidla věcné souvislosti kvalifikačních předpokladů s předmětem zakázky, pravidla prahové hodnoty kvalifikačních předpokladů, pravidla spočívajícího ve výslovném zákazu omezení hospodářské soutěže, a dále reflektovat i základní zásady, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a neomezování účasti potenciálních dodavatelů.

Počet požadovaných relevantních referenčních zakázek, jež má potenciální dodavatel doložit v rámci prokázání příslušného technického kvalifikačního předpokladu zadavatel stanovuje tedy zejména s ohledem na rozsah, složitost a druh veřejné zakázky, ale také s ohledem na smysl zadávacího řízení, kterým je hospodárnost a efektivní vynakládání veřejných prostředků, kdy cílem zadávání veřejné zakázky je zadat předmět zakázky za sice nejvýhodnější cenu, avšak se zřetelem na odbornost, kvalitu a garance budoucí realizace zadávané veřejné zakázky a to výběrem z dostatečně kvalifikovaného a zkušeného okruhu potenciálních dodavatelů.

Zadavatel by měl tedy zhodnotit náročnost a složitost zadávaného předmětu veřejné zakázky z pohledu technologických, ekonomických, personálních či časových požadavků. Každá zadávaná veřejná zakázka na stavební práce vychází z poměrně striktně dané charakteristiky uvedené zejména v projektové dokumentaci k předmětným stavebním pracím, položkovém rozpočtu či výkazu výměr předmětných stavebních prací, plánu organizace výstavby, harmonogramu výstavby případně i dalších obdobných dokumentech popisujících specifikaci předmětu zakázky. Zadavatel tak disponuje dostatečným množstvím informací o předmětu veřejné zakázky a je tedy schopen zhodnotit předpokládanou náročnost realizace takové veřejné zakázky s ohledem na požadavky technické (např. mechanizace, stavební stroje a přístroje aj.), technologické (např. způsob provádění jednotlivých stavebních prací), ekonomické (např. finanční objem jednotlivých stavebních prací), personální (např. počty stavebních dělníků či jiných profesních odborníků nezbytných k provedení stavebních prací aj.) či časové (např. plánovaná doba realizace stavebních prací dle harmonogramu aj.). Z uvedených charakteristik předmětu veřejné zakázky by měl tedy zadavatel vycházet především v případě stanovování počtu požadovaných referenčních zakázek dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ.

Přiměřenost počtu referenčních zakázek a rozhodovací praxe ÚOHS

Samotné znění ZVZ umožňuje zadavateli požadovat předmětné referenční zakázky v časovém rámci posledních 5 let, kdy je tato lhůta poměrně striktně určena a až na výjimky nepřipouští její změnu, resp. zásadně je vyloučena možnost zkrácení této lhůty, o čemž svědčí i bohatá rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či příslušných soudů. Stanovená lhůta 5 let je tedy poměrně zřejmým vodítkem pro zadavatele při stanovování počtu požadovaných referenčních zakázek dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ. Poměříme-li druh, rozsah a složitost zadávané veřejné zakázky právě s touto lhůtou 5 let, je objektivně odvoditelné, že počet požadovaných referenčních zakázek by měl co do jejich počtu objektivně odpovídat rozpětí lhůty 5 let, ve kterých měl potenciální dodavatel možnost takové zakázky realizovat. Adekvátnost takové úvahy lze v dnešní době opřít i o stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), kdy se v rozhodnutí ÚOHS č.j. ÚOHS-R61/2011/VZ-11559/2011/310/JSI ze dne 27. července 2011, ÚOHS k problematice počtu požadovaných referenčních zakázek vyjádřil v obdobném případě v následujícím smyslu: „Ve vztahu k rozsahu (množství) požadovaných referenčních zakázek, vzal Úřad v potaz především předpokládanou délku trvání veřejné zakázky (6 měsíců), přičemž požadovaný počet takřka 2 referenčních zakázek za rok tak odpovídá časovému rozložení realizace veřejné zakázky. V návaznosti na uvedené proto Úřad dospěl k závěru, že i v tomto ohledu předmětný kvalifikační požadavek odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky podle ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona (pozn. dnešní znění ustanovení § 56 odst. 5 písm. c)). Úřad proto konstatoval, že postup zadavatele při stanovení technických kvalifikačních předpokladů byl v souladný se zákonem a z tohoto důvodu Úřad návrh podle ust. § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítl“.

V zájmu respektování zákonných ustanovení vztahujících se na definování druhu, rozsahu a složitosti požadovaných technických kvalifikačních předpokladů dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, zejména pak přiměřenosti takového požadavku, je shora uvedená úvaha bezesporu vhodným vodítkem pro zadavatele, aniž by vyvolávala obavy o porušení principů přiměřenosti kvalifikace, efektivnosti vynakládání veřejných prostředku v rámci zadávání veřejné zakázky a zároveň ani nenaplňovala znaky porušení základních zásad dle § 6 zákona, tj. transparentnosti, zákazu diskriminace, rovného zacházení a neomezování účasti potenciálních dodavatelů.

Odůvodnitelnost přiměřenosti požadavku na počet referenčních zakázek

Nesporným pozitivem postupu uvedeného výše v tomto článku je také usnadnění obhajitelnosti a odůvodnitelnosti rozsahu technického kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ ve smyslu povinného odůvodnění veřejné zakázky dle ustanovení § 156 odst. 1 písm. b) ZVZ. Odůvodnění veřejné zakázky dle ustanovení § 156 a dle související vyhlášky č. 232/2012 Sb. , je dnes nezbytnou povinností většiny zadavatelů zadávajících nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky, s určitými výjimkami některých postupů v zadávacích řízení uvedených výslovně v ZVZ či souvisejících vyhláškách. Ustanovení § 3 odst. 3 písm. a) vyhlášky č. 232/2012 Sb. ukládá zadavateli povinnost odůvodnit přiměřenost požadavků na technické kvalifikační předpoklady dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k rizikům souvisejícím s plněním veřejné zakázky, pokud požaduje předložení seznamu stavebních prací, ze kterého vyplývá, že finanční hodnota uvedených stavebních prací je v souhrnu minimálně dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Při srovnání s výše uvedeným v tomto článku, zejména pak požadavkem na hodnotu dokládaných referenčních zakázek v maximální hodnotě 50% předpokládané hodnoty veřejné zakázky, je zřejmé, že povinnost odůvodnění přiměřenosti technického kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ nastane zpravidla při požadavku přibližně pěti referenčních zakázek (využije-li zadavatel v požadavku na doložení referenčních zakázek v plné výši zmíněnou maximální 50% hodnotu z předpokládané hodnoty veřejné zakázky). V takovém případě vzniká prostor pro aplikaci shora uvedeného postupu, který využívá poměr doby realizace předmětu veřejné zakázky ke stanovené lhůtě 5 let, kdy je možno požadovat prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, kdy výsledkem je objektivně obhajitelné množství požadovaných referenčních zakázek.

Závěr

Na závěr je vhodné dodat, že výše uvedená úvaha vychází z určitého stavebně-technického a zároveň i právního náhledu na tuto problematiku, nicméně není míněna jako dogmatická. Lze uvažovat i o situacích, kdy zadavatel bude požadovat vyšší počet referenčních zakázek ve smyslu technického kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ než vyplývá ze shora uvedené úvahy a takový požadavek bude přiměřený, nicméně zadavatel poté musí vést v patrnost zejména požadavek objektivní obhajitelnost a odůvodněnost takového požadavku.

JUDr. Tereza Jelínková