Tento zákon by bylo možné zařadit po bok zákonným předlohám, přijatým, či se do parlamentu v nějaké podobě stále vracejícím, o kterých všichni vědí, že jejich obsah je podivný, důsledky obtížně předvídatelné a rozhodně ne zejména kladné. Nicméně jde o zákonné předlohy, ve kterých, kdyby nebylo pokračováno, tak by to mohlo být chápáno jako zpronevěření se základním principům, deklarovaných navrhovateli – tzn. nemožné, pokračovat je nutné za každou cenu a divadlo alespoň může pokračovat.

     (1) Právnická  nebo fyzická osoba  je povinna plnění  běžných úkolů  vyplývajících  z  předmětu  její  činnosti zajišťovat svými zaměstnanci,  které  k  tomu  účelu  zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce.

a) zajišťuje fyzická  osoba sama nebo s  pomocí svého manžela nebo    dětí,  nebo  právnická  osoba  prostřednictvím svých společníků  nebo členů,

b) zajišťuje  právnická  nebo  fyzická  osoba  dočasně přidělenými  zaměstnanci agentury práce (§ 66), nebo

c) právnická nebo fyzická osoba svěří jinému zaměstnavateli.

     (4) Plnění běžných úkolů podle odstavce 3 písm. c) lze svěřit jen zaměstnavateli,  který má činnosti (úkoly),  které mu mají být svěřeny,  zahrnuty v  předmětu své  činnosti a  bude je zajišťovat svými    zaměstnanci,    které    k    tomu    účelu    zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce.

Problémem je právě ustanovení odstavce 3 písm. c) v kombinaci s odstavcem 4. Fakticky je zde totiž zcela jasně řečeno, že podnikatel nemůže uzavřít smlouvu se subdodavatelem, který nemá žádné zaměstnance. Asi to bude myšleno možná jinak, asi by se toto ustanovení nepoužilo, pokud podnikatel ve smyslu zákona uzavře smlouvu s dalším podnikatelem, bez zaměstnanců, půjde-li o jiný předmět činnosti, než který má ve svém předmětu podnikatel, zadávající práci. Také určitou roli by bezesporu hrály i ony „běžné úkoly“, zmíněné v textu zákona. Nicméně toto jsou takové „detaily“, které by měl řešit  metodický předpis vydaný ministerstvem, práva a povinnosti lze však uložit pouze zákonem a tento metodický předpis možné další otázky vyvolává.

Uvedené ustanovení ale není vůbec nic nového a fakticky platí již od novely původního zákona o zaměstnanosti č. 1/1991 Sb., provedené zákonem č. 369/2000 Sb.

Pro osvěžení paměti snad něco z nedávné historie

-      začátek 90-tých let a v Benešově začíná podnikat pan Švarc, který našel cestu, jak vyřešit vysoké odvody na sociální a zdravotní pojištění zaměstnanců – nezaměstnává zaměstnance, ale spolupracuje s podnikateli

-      tento mechanismus se stává následně rozšířeným a stát, protože přichází o peníze na odvodech za sociální a zdravotní pojištění zaměstnanců (nenechme se mýlit správnou formulací „pojištění“), zasahuje. V rámci zákona č. 578/1991 Sb. je přijata i novela zákona o zaměstnanosti, která ve vloženém odstavci 4 v § 1 zákona o zaměstnanosti říká, že : Právo občana na zaměstnání se zabezpečuje především jeho pracovním uplatněním v zaměstnání umožňujícím mu výkon práce v pracovním vztahu. Právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovních vztazích podle zákoníku práce; to neplatí o plnění běžných úkolů, které fyzická osoba zajišťuje sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí anebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů. Běžnými úkoly vyplývajícími z předmětu činnosti se pro tyto účely rozumí zejména úkoly přímo související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobnou činností při podnikání podle zvláštních předpisů, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon, pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost.

-      nějakou dobu je klid a uvedené ustanovení se prakticky nemění, objevuje se však další problém – velké společnosti zjišťují problematičnost tohoto ustanovení. Fakticky při jeho striktním uplatňování by mohla být ochromena jejich výroba, prováděná pomocí subdodavatelů.

-      Vzhledem k tomu, že stát samozřejmě podporuje podnikání, přichází změna v podobě zákona č. 369/2000 Sb. – doplněné ustanovení zákona o zaměstnanosti v § 1 odst. 6 říká, že Právo občana  na zaměstnání se  zabezpečuje především jeho pracovním  uplatněním v  zaměstnání umožňujícím  mu výkon  práce v pracovním vztahu.  Právnická nebo fyzická osoba  je povinna plnění běžných  úkolů vyplývajících  z předmětu  její činnosti zajišťovat svými  zaměstnanci, které  k  tomu  účelu zaměstnává  v pracovních vztazích podle zákoníku práce; to  neplatí o plnění běžných úkolů, které  fyzická osoba  zajišťuje sama  nebo s  pomocí svého manžela nebo  dětí nebo  právnická osoba  prostřednictvím svých společníků nebo  členů  anebo  je-li  plnění  běžných  úkolů  právnickou nebo fyzickou osobou  svěřeno jiné právnické nebo  fyzické osobě, která je povinna toto plnění zajišťovat  svými zaměstnanci, které k tomu účelu  zaměstnává  v  pracovních  vztazích  podle  zákoníku práce. Běžnými úkoly vyplývajícími z předmětu  činnosti se pro tyto účely rozumí zejména  úkoly přímo související se  zajištěním výroby nebo poskytováním  služeb  a  obdobnou  činností  při  podnikání  podle zvláštních  předpisů, které  právnická nebo  fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto  činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich  výkon, pod vlastním  jménem a na  vlastní odpovědnost. Jinou  právnickou nebo  fyzickou osobou  se pro  tyto účely rozumí pouze osoba, jejíž předmět činnosti  zahrnuje i činnosti, které ve smyslu  věty  druhé  má  svými  zaměstnanci  v pracovních vztazích zajišťovat.

Jak je tedy z textu zřejmé, jedná se o stejnou povinnost, jaká je ve zcela novém zákoně o zaměstnanosti, tudíž skutečně nic nového. Pomiňme však nelogičnost textu a zcela zjevnou, v něm skrytou, diskriminaci. O tom zřejmě nebude sporu, problém však vznikl skutečně mnohem a mnohem dříve.

Vzhledem k tomu, že, jak již bylo uvedeno, uvedené úpravy se nelze vzdát za žádnou cenu, nastává další dějství. Poslanecká sněmovna schválila novelu zákona o zaměstnanosti (novelu ještě neschválil senát), číslo sněmovního tisku 877. Novela se týká § 13 odst. 3 a 4, kde se nově uvádí:

Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, se mění takto:

V § 13 odst. 3 písmeno c) zní:

"c) právnická nebo fyzická osoba svěří jiné právnické nebo fyzické osobě, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci, nebo jiné fyzické osobě, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu činnosti a nebude svěřené úkoly zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu.
Provozování svěřené činnosti musí naplňovat znaky podnikání ve smyslu § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Ustanovení písmene a) zde platí obdobně.".

V § 13 se odstavec 4 zrušuje.

Lze, domnívám se, předpokládat, že téměř naprostá nesrozumitelnost textu nebyla záměrem zákonodárců, ale je pouze průvodním znakem snahy o rychlou úpravu zákona, otázkou ale je, zda by méně nebylo více.

Novela sice odstraňuje ustanovení, které jednoznačně podmiňuje subdodávky mezi podnikateli existencí zaměstnanců u subdodavatele (na této skutečnosti nemůže žádný výklad nic změnit), stanoví však nutnost posuzovat a identifikovat zastřený pracovněprávní vztah. Fakticky tedy jde o odstranění základního problému, kdy metodický pokyn ministerstva byl v přímém rozporu se zákonem, na šíři oprávnění příslušných orgánů pokud jde o posuzování vztahů mezi podnikateli – zda jde o standardní subdodávku, nebo o zastřený pracovněprávní vztah – to ale nic nemění.

Výklad pro posouzení uvedených možných vztahů mezi podnikateli by mohla poskytnout důvodová zpráva k návrhu novely, nicméně podle ní :

V případě svěření činnosti se v poslední době, zejména mezi podnikateli a ve sdělovacích prostředcích, rozvinula kritika tohoto ustanovení v tom smyslu, že brání živnostníkům, kteří nemají své zaměstnance, sjednávat smlouvy mimo pracovněprávní vztah s příslušnými subjekty, např. malými a středními podnikateli.- z textu zákona tato skutečnost totiž bohužel jednoznačně vyplývá (pozn. autora)

I když toto ustanovení platí ve stejné dikci již od roku 2000, podnikatelská veřejnost tuto úpravu respektovala a její praktická aplikace nečinila větší potíže – přesnější by možná byla formulace, že doposud ve větším rozsahu nedocházelo ze strany orgánů státu k vynucování dodržování úpravy a o menším případech se široká veřejnost neměla možnost dozvědět (pozn. autora), rozhodla se vláda navrhnout úpravu tohoto ustanovení. Vláda se touto záležitostí mimo jiné zabývala zejména proto, že platná formulace tohoto ustanovení vzbuzovala u podnikatelské veřejnosti pochybnosti o tom, zda živnostníci a drobní řemeslníci, kteří nemají vlastní zaměstnance, mohou spolupracovat, resp. vyvíjet podnikatelskou činnost pro zadavatelské firmy, např. obchodní společnosti. Realizací vládního návrhu by se měly vyloučit legislativní pochybnosti o tom, že i OSVČ mohou bez zábran a hrozby sankce plnit činnosti nebo úkoly, které jim svěří k výkonu jiný subjekt, např. obchodní společnost, i bez svých zaměstnanců. Tím by se měly zlepšit legislativní podmínky pro zkvalitnění podnikatelského prostředí. To je i hlavní účel navrhovaného ustanovení.

Usnesením vlády ze dne 19. ledna 2005 č. 94 vláda přijala návrh na změnu § 13 odstavec 4 zákona č. 435/2004 Sb. Toto ustanovení bylo doplněno o dikci spočívající v tom, že "je-li pracovněprávní vztah zastřen vztahem obchodněprávním nebo občanskoprávním, považuje se za vztah pracovněprávní".

V praxi to bude znamenat, že uzavřou-li účastníci (např. obchodní společnost a OSVČ) právní úkon - smlouvu podnikatelského typu, např. podle obchodního zákoníku, a nebude-li mít tento vztah charakter podnikání (samostatně vlastním jménem na vlastní odpovědnost apod.) a budou-li na základě této smlouvy (právního úkonu) plnit úkoly vyplývající ze svěřené činnosti takovým způsobem a postupem, jako by se jednalo o pracovněprávní vztah, bude obchodněprávní nebo občanskoprávní vztah dále považován za vztah pracovněprávní. Bude se jednat zejména o takové prvky činnosti OSVČ v obchodněprávním nebo v občanskoprávním vztahu, které jsou vlastní pracovněprávnímu vztahu. Jde zejména o výkon činnosti OSVČ na pracovišti druhého subjektu (např. obchodní společnosti), podle jeho pokynů, ve vymezeném pracovním čase, s využitím jeho energie či surovin, bez odpovědnosti vůči třetím osobám, případně bez majetkové účasti OSVČ apod. – některé z uvedených znaků jsou charakteristické pro realizaci subdodávek pro velké průmyslové nadnárodní společnosti, např. práce na pracovišti druhého subjektu, za použití jeho strojů které jsou pak v nájmu, výroba přesně stanoveného množství zboží v přesně určeném čase (pozn. autora)   V tomto případě by se jednalo o zastírání skutečných důsledků právního úkonu (viz § 41a odst. 2 občanského zákoníku). Na základě smlouvy obchodněprávní nebo občanskoprávní, vznikl totiž určitý právní vztah, který není vztahem pracovněprávním, ale jde o formálně- právní vztah, jehož skutečným obsahem je vztah pracovněprávní a bude dále takto posuzován.

Dikce "zastřený právní vztah" není našemu právnímu řádu neznámá. Např. § 2 odstavec 7 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků uvádí: "Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního úkonu nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho." Z tohoto ustanovení vycházel i Ústavní soud v rozhodnutí č. 31/2002, když potvrdil rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci doměření daně z příjmu účastníkům, kteří svým jednáním zastírali skutečný obsah právního úkonu, kdy obsah smlouvy o dílo neodpovídal pracovněprávním vztahům.

Pojem zastřeného právního úkonu vymezuje v teoretické oblasti i občanský zákoník v § 41a odst. 2.

Zastřený právní vztah je zajisté termín teorii i praxi známý, nicméně termín velmi problematický. Poněkud jiná je totiž situace v případě, rozhoduje – li o zastřenosti právního vztahu soud na základě běžné žaloby mezi dvěma na roveň si postavenými účastníky řízení a jiná situace je, rozhoduje –li o zastřenosti právního vztahu orgán státní správy na základě speciálního procesního předpisu, tj. tedy onen zmiňovaný příklad z oblasti daní.

Závěrem tedy můžeme pouze tipovat, zda jde již o konečné řešení, kdy bylo stanoveno, že existují určitá rozhodovací kriteria (rozumná či nerozumná), kterými by se orgány státu měly řídit, řídit se jimi budou a nikdo již nebude protestovat, tudíž nastane onen toužebně očekávaný klid na práci, nebo zda přijde další dějství a další změny (odstranění sporného textu zákona asi skutečně předpokládat nelze).