Při krátkém pohledu do Věstníku veřejných zakázek (dále jen „VVZ“), konkrétně do sekce „Všechna nová uveřejnění“ a následně na profily náhodně vybraných zadavatelů, je zřejmé, že zadavatelé (resp. i zástupci zadavatelů v zadávacím řízení dle § 151 zákona) jsou rozděleni na dvě skupiny, přičemž jedna skupina uveřejňuje oznámení o uzavření smlouvy na dodatečné stavební práce (vícepráce) ve VVZ a na profilu zadavatele založí samostatnou veřejnou zakázku, kde je uložena pouze písemná zpráva zadavatele a dodatek smlouvy související s dodatečnými stavebními pracemi, a dále druhá skupina, která postupuje podle § 147a zákona, kdy v rámci původní veřejné zakázky založené na profilu zadavatele je uzavřen a uveřejněn dodatek ke smlouvě o dílo související s dodatečnými stavebními pracemi, nejčastěji včetně soupisu a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných stavebních prací dle § 34 odst. 5 písm. b) zákona.

A právě v souvislosti s novelou zákona č. 55/2012 Sb. účinnou od 1. 4. 2012 vyvstala otázka, který ze dvou výše nastíněných postupů je ten správný.[1] Vzhledem k tomu, že počet uzavíraných dodatků ke smlouvám o dílo na realizaci stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona (dále jen „JŘBU“) dosahuje vysoké úrovně, neboť tímto postupem je nutno uzavírat dodatky ke smlouvám i v minimálních finančních objemech, je vhodné se pokusit určit, zda je vskutku dána povinnost zadavatele tento formální postup obsahující založení dodatečné veřejné zakázky na profilu zadavatele, odeslání formuláře do VVZ, sepsání písemné zprávy, absolvovat.

Pro zahájení zadávání dodatečných stavebních prací v JŘBU je nutno dodržet často zmiňované (a v jiných odborných článcích podrobně popsané) podmínky použití tohoto druhu zadávacího řízení uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.[2] Zde však narážíme na nejednoznačnou interpretaci procesu zahájení zadávacího řízení definovanou v § 26 odst. 1 zákona v návaznosti na již zmiňovaný § 34 odst. 5 zákona, tedy že zadavatel není povinen zpracovat písemnou výzvu k podání nabídky. V souladu s ust. § 26 odst. 1 zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním a) oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo b) výzvy o zahájení zadávacího řízení. S tím je v souladu i znění § 34 zákona, kdy v JŘBU zadavatel v písemné výzvě k jednání oznamuje zájemci nebo omezenému počtu zájemců svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. V souvislosti se změnou zákona k 1. 4. 2012 se však dle § 34 odst. 5 písm. b) zákona u veřejných zakázek na dodatečné stavební práce podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona nevyžaduje písemná výzva, tudíž vzhledem k tomu, že není co odeslat zájemci či zájemcům, není po formální stránce dle jazykové interpretace daného ustanovení ani zahájeno zadávací řízení. Lze tak uvažovat o zákonem aprobovaném postupu realizace zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle ust. § 26 odst. 1 písm. a) zákona pouze formou řádné aplikace ust. § 34 odst. 5 písm. b) zákona, tedy pořízením písemného soupisu a odůvodněním nezbytnosti takto zadaných stavebních prací včetně ceny (za podmínky následného zveřejnění uzavřeného dodatku ke smlouvě, jehož přílohu často tvoří právě písemný soupis prací, na profilu zadavatele v rámci původní veřejné zakázky).

Ve vztahu k povinnosti zadavatele uveřejnit oznámení o výsledku zadávacího řízení ve VVZ je možno vycházet přímo z textu ustanovení § 83 odst. 1 zákona, kde se uvádí:  „Veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění“. Vzhledem k tomu, že pro právě řešený případ není zadávací řízení zahajováno, není rovněž ani (dle jednoho z možných výkladů) dána povinnost zadavateli takové oznámení do VVZ odeslat.

Pokud se dále podíváme na definici veřejné zakázky uvedené v § 7 odst. 1 zákona, jedná se v případě uzavření dodatku smlouvy na realizaci dodatečných stavebních prací o plnění vyplývající právě z veřejné zakázky, neboť plnění veřejné zakázky není nutně navázáno na realizaci předchozího zadávacího řízení (analogicky veřejné zakázky malého rozsahu). Dle § 85 odst. 1 zákona vyhotoví zadavatel o každé veřejné zakázce písemnou zprávu. Při uzavírání dodatku ke smlouvě na realizaci dodatečných stavebních prací se však, jak vyplývá z výše uvedeného, nemusí jednat o zadávací řízení, tudíž se zde neuplatní ani postupy pro zveřejňování písemné zprávy zadavatele, neboť ze systematiky zákona, tedy že proces zadávacího řízení je upraven v části druhé zákona (§§ 21-85), resp. třetí (§§ 86-101), se tato povinnost vztahuje jen na realizované zadávací řízení (obdobně jako u veřejných zakázek malého rozsahu, jež rovněž nejsou zadávány v zadávacím řízení s odkazem na ust. § 17 písm. m) zákona). Jiná situace ovšem nastává, pokud je uzavírána smlouva v JŘBU na předmět plnění veřejné zakázky, který není uveden v § 34 odst. 5 zákona. Zde písemná zpráva dle § 85 zákona přímo v písm. g) obsahuje povinnost odůvodnit použití JŘBU.

Důvodová zpráva ke sněmovnímu tisku č. 370 související s novelou zákona č. 55/2012 Sb. ke změně ustanovení § 34 zákona uvádí: „Navrhovaná změna zjednodušuje průběh jednacího řízení bez uveřejnění ve specifických případech. Návrh odstraňuje nadbytečný formalismus prvotní výzvy k zahájení jednání. Navrhovaná změna nijak nepostihuje podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. První změna se týká dodávek nabízených a kupovaných na komoditních burzách. Druhý případ postihuje dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. Smyslem návrhu je tedy vypuštění formálních náležitostí výzvy v tom případě, kde z povahy věci není možná (komoditní burza) nebo je v aplikační praxi zhotovována dodatečně až po ukončení prací (dodatečné stavební práce). U dodatečných stavebních prací je ovšem zadavatel pro posílení transparentnosti povinen pořídit písemný soupis a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných stavebních prací včetně ceny.“

I z výše uvedeného je zřejmé, že změna související se zadáváním dodatečných stavebních prací byla zaměřena především na odstranění přebytečného formalismu spojeného se zadáváním víceprací. Pokud by bylo nutno pro každý dodatek smlouvy na stavební práce zakládat na profilu zadavatele novou veřejnou zakázku,[3] následně podepsaný dodatek uveřejnit jak v původní veřejné zakázce (pro přehlednost a s ohledem na ust. § 147a zákona), tak v nově založené veřejné zakázce na profilu zadavatele, vyhotovit písemný soupis a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných stavebních prací včetně ceny, a odeslat do VVZ oznámení o zadání zakázky, nebyl by realizován účel předmětné změny zákona, neboť by nedošlo k očekávanému snížení formální zátěže související s uzavřením dodatku smlouvy na realizaci víceprací.

O „trendu“ snižování administrativní zátěže při zadávání dodatečných stavebních prací svědčí i aktuálně schválená směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU, kde je v čl. 72 odst. 2 nově upravena možnost do výše 15 % původní hodnoty veřejné zakázky uzavřít dodatek ke smlouvě na realizaci stavebních prací bez nutnosti uskutečnit formální zadávací řízení: „Smlouvy na veřejnou zakázku je rovněž možné měnit bez zahájení nového zadávacího řízení podle této směrnice, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm. a) až d), pokud je hodnota změny nižší než obě následující hodnoty: a) finanční limity stanovené v článku 4 směrnice, a b) 10 % hodnoty původní veřejné zakázky na služby a dodávky a 15 % hodnoty původní veřejné zakázky na stavební práce“. Otázkou však zůstává, zda v rámci transpozice směrnice do českého právního řádu bude tato možnost zachována (příp. v jaké míře) i pro tuzemské zadavatele.

Rovněž je však nutné zmínit výklad opačný, než je výše uvedeno. Pokud by byl uplatněn výklad sensu stricto, tedy více formální postup při zadávání víceprací, znamenalo by to současně větší administrativní zátěž pro zadavatele, avšak by byly taktéž posíleny základní zásady zadávacího řízení. Při uveřejnění dodatku ke smlouvě pouze v rámci stávající veřejné zakázky na profilu zadavatele je potlačena především zásada transparentnosti, neboť o uzavření takového dodatku se dozví nespočetně méně subjektů, než pokud by tato skutečnost byla oznámena ve VVZ. S touto skutečností poté úzce souvisí i výrazné ztížení možnosti podat návrh na zákaz plnění ze smlouvy týkající se dodatečných stavebních prací, neboť dodavatelé nemohou uplatnit subjektivní lhůtu dle § 114 odst. 4 zákona a rovněž hrozí uplynutí objektivní lhůty stanovené totožným ustanovením zákona.

Závěrem lze tedy uvést, že ačkoliv zadavatelé využívají poměrně často možnosti uzavřít dodatek ke smlouvě na stavební práce na základě výjimky uvedené v § 34 odst. 5 zákona, nelze vzhledem k dikci ust. § 34 odst. 5, § 83 odst. 1 a 85 odst. 1 zákona jednoznačně konstatovat, zda mají zadavatelé povinnost uveřejnit oznámení o zadání zakázky ve VVZ a současně povinnost uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele. Vzhledem k tomu, že k dané problematice není autorům známa judikatura soudů či rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, lze předpokládat, že zadavatelé budou podobně jako doposud u dodatků smluv obsahujících vícepráce ve vyšší finanční hodnotě z důvodu opatrnosti postupovat dle přísnějšího výkladu, tedy uveřejňovat oznámení ve VVZ společně s vypracováním písemné zprávy a jejím uveřejněním v nově založené veřejné zakázce na profilu zadavatele.

Autoři tohoto příspěvku se při interpretaci výše nastíněné problematiky přiklání k variantě, že pro uveřejnění informací o uzavření dodatku smlouvy na víceprací dle § 34 odst. 5 zákona není nutno absolvovat kompletní formální postup spojený s uveřejněním výsledku jako v případě JŘBU, v němž je zpracovávána výzva dle § 34 odst. 2 zákona, avšak do doby vydání rozhodnutí v dané věci Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a s ohledem na základní zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona, je tento postup spojen s rizikem možného uložení sankcí v rámci správního řízení.

Mgr. Ing. Ivo Macek,
advokátní koncipient

Mgr. Petr Zatloukal,
advokátní koncipient

Advokátní kancelář Tinthoferová

Staňkova 557/18a
602 00 Brno

Tel.: +420 538 728 617
e-mail: tinthoferova@aktap.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Ve znění zákona k 31. 3. 2012 bylo nutno pro zadání dodatečných stavebních prací absolvovat kompletní proces jednacího řízení bez uveřejnění, tedy včetně zpracování písemné výzvy. Pro odstranění tohoto formálního postupu, kdy v praxi při realizaci dodatečných stavebních prací docházelo často k administrování zadávacího řízení až ex post po kompletním dokončení prací, bylo v souvislosti s novelou zákona účinnou od 1. 4. 2012 v § 34 odst. 5 zákona uvedeno, že písemná výzva se nevyžaduje u veřejných zakázek zadávaných podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
[2] Ve stručném výčtu se jedná o následující podmínky pro zadání víceprací: nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách; jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností; vícepráce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací; musí být zadány témuž dodavateli, jako dodavateli původní veřejné zakázky; vícepráce musí být technicky nebo ekonomicky neoddělitelné od původní veřejné zakázky; celkový rozsah víceprací nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.
[3] Nově založené veřejné zakázky na profilech zadavatelů jsou zpravidla pouze označeny původním názvem veřejné zakázky s dovětkem, že se jedná o dodatečné stavební práce vztahující se k původní veřejné zakázce.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz