Variace coby specifické změny závazku ze smlouvy budou v české aplikační praxi, kde jsou smluvní podmínky FIDIC užívány převážně pro realizaci staveb dopravní infrastruktury, do určité míry limitovány také právem veřejných zakázek. Z toho důvodu je nezbytné se zabývat také tím, zda a případně za jakých podmínek lze variace administrovat jako (dovolené) změny závazků ze smlouvy v souladu se ZZVZ.

Změny závazků ze smlouvy dle ZZVZ

Česká právní úprava změn závazků ze smluv na veřejnou zakázku vychází z komplexní úpravy těchto změn zakotvené v příslušných evropských směrnicích.[2] Evropská legislativa byla v tomto ohledu inspirována předešlou judikaturou Soudního dvora Evropské unie (SDEU). SDEU jejím prostřednictvím klasifikoval změny závazků ze smlouvy na podstatné a nepodstatné. Současně s tím konstatoval, že podstatné změny lze realizovat pouze prostřednictvím nového zadávacího řízení, zatímco realizace nepodstatných změn je za předpokladu splnění zákonných podmínek přípustná.[3]

Podstatnými změnami se dle ust. § 222 odst. 3 ZZVZ rozumí takové změny smluvních podmínek, které by (i) umožnily účast jiných dodavatelů nebo by mohly ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly těmto změnám, (ii) měnily ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo by (iii) vedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.[4]

Jak již bylo nastíněno, podstatné změny závazků ze smluv na veřejnou zakázku nejsou dovolené a zadavatel je nesmí po dobu trvání závazku bez provedení nového zadávacího řízení umožnit.[5] Jestliže by variace naplňovala jakýkoli z výše uvedených znaků podstatné změny, nebylo by možné takovouto variaci schválit ani nařídit. Objednatel by pak pro činnosti, jež by měly být obsahem této variace, musel zrealizovat nové zadávací řízení.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Za nepodstatné změny lze a contrario označit ty změny, které nejsou změnami podstatnými ve smyslu výše uvedeném. Nepodstatné změny jsou na rozdíl od podstatných změn povoleny, avšak zpravidla při splnění konkrétních podmínek stanovených ZZVZ, který demonstrativně vyjmenovává určité druhy povolených nepodstatných změn. Tyto druhy změn lze pak dle jejich povahy rozdělit na:

• změny vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci, a
• změny umožněné ze zákona.[6]

Změny vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci

ZZVZ umožňuje zadavateli, aby si určité změny závazků či případně poskytnutí nových stavebních prací vybraným dodavatelem, vyhradil již v zadávací dokumentaci. Také tento druh změn lze z důvodu jejich rozdílného režimu administrace rozdělit do dvou kategorií, a to na:

• vyhrazené změny závazku (ust. § 100 odst. 1 ZZVZ), a
• opční právo zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (ust. § 100 odst. 3 ve spoj. s ust. § 66 ZZVZ).

Pro vyhrazené změny závazků ZZVZ explicitně stanovuje, že ty se za podstatné změny nepovažují.[7] Vyhrazení určité změny závazku je však možné pouze za předpokladu, že podmínky pro tuto změnu a její obsah jsou v zadávací dokumentaci jednoznačně vymezeny a zároveň takováto změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.[8] Shodně je stanoveno, že se takováto vyhrazená změna může týkat rozsahu stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních či technických podmínek. [9]

V kontextu smluvních podmínek FIDIC bude možné za vyhrazené změny závazků považovat například měření skutečně provedených prací dle čl. 12 Red Book (RB) či úpravy v důsledku změn nákladů dle pod-čl. 13.8 RB (tj. inflační doložka). V případě avizované inflační doložky tak může být podmínkou pro její uplatnění kupříkladu růst inflace a obsahem této vyhrazené změny pak konkrétní zvýšení cen jednotlivých položek prací podle předem stanoveného vzorce (a v důsledku toho také zvýšení celkové smluvní ceny), přičemž není pochyb o tom, že takováto změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

Druhým typem změny vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci je opční právo zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBÚ).[10]  Na rozdíl od výše zmíněných vyhrazených změn závazků a změn závazků umožněných ze zákona je třeba nové stavební práce administrovat prostřednictvím JŘBÚ. V tomto ohledu se tak jedná o určitou výjimku z konceptu, který ZZVZ ohledně změn závazků ze smlouvy zavedl. Jelikož se de facto jedná o novou veřejnou zakázku, zadavateli pochopitelně nic nebrání v tom, aby pro případné nové stavební práce zahájil také nové samostatné zadávací řízení. Pro účely tohoto článku však nepovažuji za nezbytné se tímto institutem podrobněji zabývat.

Změny umožněné ze zákona - obecně

Zadavatel může provést určité změny závazku, aniž by si je dříve výslovně vyhradil v zadávací dokumentaci. Proto lze tyto druhy změn závazků označit jako změny závazků umožněné zadavateli ze zákona. ZZVZ demonstrativně vyjmenovává konkrétní druhy těchto změn, přičemž aplikační podmínky každého z nich se do určité míry liší. Změny závazků umožněné ze zákona lze v důsledku toho rozdělit do několika následujících kategorií:

• změny de minimis (ust. § 222 odst. 4 ZZVZ),
• nezbytné dodatečné stavební práce (ust. § 222 odst. 5 ZZVZ),
• nepředvídané změny (ust. § 222 odst. 6 ZZVZ),
• záměna položek v soupisu prací (ust. § 222 odst. 7 ZZVZ), a
• ostatní nepodstatné změny (a contrario ust. § 222 odst. 3 ZZVZ).

Některé změny z výše uvedených kategorií jsou kvantitativně omezeny jejich hodnotou vhledem k původní hodnotě závazku založeného smlouvou o dílo - jmenovitě se jedná o změny de minimis, nezbytné dodatečné stavební práce a nepředvídané změny.

V tomto ohledu je nezbytné určit, co se rozumí hodnotou zamýšlené změny závazku. Dle stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj ČR se do hodnoty změny počítá nejen cena přidaného plnění, ale také cena případně nevyčerpaného plnění.[11] Ačkoliv je tak o změnách závazků zpravidla uvažováno pouze jako o rozšíření původně sjednaného plnění, z výše uvedeného je zřejmé, že takovýmto způsobem při určování jejich hodnoty postupovat nelze. Do zákonných limitů stanovených pro každou kategorii změn proto bude nezbytné započítávat také případnou cenu nevyčerpaného plnění, což pochopitelně snižuje rozsah potenciálně přidaného plnění v konkrétní kategorii a do určité míry i omezuje zadavatele.

Je však nutné poznamenat, že toto kvantitativní omezení je stanoveno pro každou z výše uvedených kategorií samostatně, a tyto kategorie jsou z hlediska jejich limitace na sobě v podstatě nezávislé. To znamená, že například provedení změny de minimis nemá praktický vliv na čerpání limitu stanoveného pro nezbytné dodatečné stavební práce a naopak. Za výjimku z tohoto pravidla lze pak považovat limitaci celkového cenového nárůstu v případě nezbytných dodatečných stavebních prací a nepředvídaných změn (k tomu však podrobněji níže).

Změny umožněné ex lege – jednotlivé kategorie

Rozsahové možnosti tohoto článku mi neumožňují se podrobněji věnovat aplikačním podmínkám jednotlivých kategorií ze zákona dovolených změn závazků, proto se je pokusím níže popsat alespoň ve stručnosti.

Změny de minimis je zadavatel oprávněn provést za kumulativního splnění všech následujících podmínek: (i) změna nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky, (ii) hodnota změny musí být nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku (tj. aktuálně 137 366 000 Kč), a (iii) hodnota změny musí být nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce.[12] Tyto změny představují určitou „zbytkovou“ kategorii změn závazků umožněných ze zákona, neboť ZZVZ pro jejich realizaci stanovuje vcelku benevolentní podmínky. Zpravidla tak do této kategorie budou zařazovány takové změny závazků, které nebude možné zařadit do jiných zákonem stanovených kategorií.

Provedení nezbytných dodatečných stavebních prací je možné za současného splnění následujících podmínek: (i) dodatečné stavební práce nebyly zahrnuty v původním závazku, (ii) provedení dodatečných stavebních prací je nezbytné, (iii) hodnota dodatečných stavebních prací nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku, a (iv) změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů (spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení), nebo by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.[13]

ZZVZ ani zadávací směrnice pojem nezbytnosti coby požadavku na možnost provedení těchto změn blíže nevysvětlují. V kontextu smlouvy o dílo, jejímž účelem je řádné provedení díla, si však lze představit, že se bude jednat právě o takové stavební práce, které budou nezbytné pro provedení díla. Z hlediska variací realizovaných na pokyn správce stavby bude při aplikaci Red Book tato podmínka splněna v podstatě vždy, neboť správce stavby ani není oprávněn zhotoviteli udělit jiný pokyn k variaci než takový, který by byl nezbytný pro provedení díla (případně k odstranění všech vad).[14]

Zcela zásadní z hlediska kvantitativní limitace tohoto typu změn je však pravidlo maximálního cenového nárůstu ve spojení s nepředvídanými změnami. Celkový cenový nárůst způsobený nezbytnými dodatečnými stavebními pracemi a nepředvídanými změnami totiž nesmí při odečtení stavebních prací, které nebyly s ohledem na tyto kategorie změn realizovány, přesáhnout hranici 30 % původní hodnoty závazku.[15] Tato kvantitativní limitace se tedy, na rozdíl od obecného sčítání změn rozšiřujících i redukujících původní plnění v jednotlivých kategorií změn, počítá jako saldo - tedy jako rozdíl mezi cenami změn rozšiřujících a cenami změn redukujících původní plnění.

Nepředvídanou změnu bude oprávněn zadavatel provést za kumulativního splnění následujících podmínek: (i) potřeba změny vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, (ii) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky, a (iii) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.[16]

K pojmu nepředvídaných okolností zakázková směrnice uvádí, že ten se týká okolností, které veřejný zadavatel nemohl předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou.[17] Zakázková směrnice tímto do určité míry také vysvětluje pojem náležité péče zadavatele, v důsledku čehož se nabízí závěr, že zadavatel jednající v rozporu s kritériem náležité péče pravděpodobně nebude moci využít kategorie nepředvídaných změn, neboť by tímto nebyla splněna jedna z jeho aplikačních podmínek. Ohledně výkladu kvantitativní limitace lze analogicky odkázat na výše uvedené k nezbytným dodatečným stavebním pracím.

Mezi další změny závazků umožněné ze zákona patří dovolená záměna položek v soupisu stavebních prací.[18] Zakázková směrnice s touto kategorii dovolených změn závazků však neoperuje, tudíž se jedná o národní konkretizaci určitého typu nepodstatné změny závazku posuzované a contrario z definice podstatné změny závazku. Záměnu položek v soupisu stavebních prací lze provést za splnění následujících podmínek: (i) nové položky soupisu stavebních prací musí představovat srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám, (ii) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací musí být ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší, a (iii) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací musí být ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší.[19]

Jelikož záměna položek v soupisu prací netvoří dle zakázkové směrnice samostatnou kategorii dovolených změn závazků, je třeba vždy vyhodnocovat, zda záměnou konkrétních položek v soupisu prací nemůže dojít k podstatně změně závazku, která je zákonem zakázána. Zadavatel proto musí být i při realizaci této zdánlivě jednoduché kategorie dovolených změn závazků ze zákona velice obezřetný a vždy musí posuzovat, zda tím nemůže dojít k zakázané podstatné změně závazku ze smlouvy.

Potenciální přípustnost ostatních nepodstatných změn lze také a contrario dovozovat přímo z definice změny podstatné zakotvené v ZZVZ a zakázkové směrnici.[20]  Jestliže bude zadavatel schopen odůvodnit, že jím zamýšlená změna nenaplňuje definiční znaky podstatné změny dle ZZVZ, bude oprávněn tuto změnu provést, aniž by byl povinen ji zařadit mezi některou z kategorií uvedených výše.

Za takovouto povolenou nepodstatnou změnu lze v kontextu smluvních podmínek FIDIC považovat například změnu záruční doby spočívající v jejím prodloužení v důsledku claimu objednatele.[21] U takovéto změny není sporu o tom, že by definiční znaky podstatné změny nenaplnila a není tak důvod takovouto změnu závazku zadavateli neumožnit. Nelze však kategoricky vyslovit, že by jakékoli změny záruční doby mohly být klasifikovány jako změny nepodstatné, a že by tak v důsledku toho měly být libovolné změny záruční doby bez dalšího povoleny.[22]

V každém případě je nezbytné, aby jakékoli potenciální nepodstatné změny dovozované a contrario z definice podstatných změn byly vždy ze strany zadavatele pečlivě vyhodnocovány a zkoumány ještě před tím, než se zadavatel rozhodne pro jejich realizaci.

Přípustnost variací dle ZZVZ

Pro určení, zda jsou variace přípustné v limitech nastavených právem veřejných zakázek, bude tedy nezbytné posoudit, zda lze jednotlivé variace administrovat buď jako (i) změnu vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci anebo jako (ii) dovolenou nepodstatnou změnu umožněnou ze zákona.

Osobně mám za to, že obsahové vymezení variací obecně zakotvené v Red Book nelze považovat ve vztahu k zákonným požadavkům na změny vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci za dostatečné. Red Book sice určuje, co může variace nařízená nebo schválená správcem stavby obsahovat,[23] ale nestanovuje například rozsah potenciálních nových stavebních prací (tzn. není především jednoznačně stanoven kvantitativní obsah takovéto změny). I proto se domnívám, že obsahové vymezení variací v Red Book je příliš široké na to, aby mohla být variace administrována jako změna vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci (ať již jako vyhrazená změna závazku či jako opční právo zadávané v JŘBÚ).[24]

V důsledku shora uvedeného bude třeba variace administrovat především jako nepodstatné změny závazků povolené ze zákona. Potenciální variace coby nepodstatná změna závazku musí být, jestliže má být přípustná v kontextu práva veřejných zakázek, pochopitelně zařazena do jedné z kategorií těchto změn, které byly vyjmenovány výše.

Pro snadnější zařazení variací do jednotlivých kategorií nepodstatných změn dle ZZVZ je vhodné variace dle Red Book rozdělit na:

• variace nezbytné pro provedení díla (iniciované správcem stavby dle pod-čl. 13.1 či 13.3 RB), a
• variace zlepšující dílo (iniciované zhotovitelem dle pod-čl. 13.2 RB), které nejsou nezbytné pro jeho provedení.

Pro variace nezbytné pro provedení díla bude pravděpodobně možné užít veškeré kategorie nepodstatných změn umožněných ze zákona (avšak pochopitelně při splnění všech aplikačních podmínek jednotlivých kategorií). Samozřejmě však bude zcela nezbytné, aby zadavatel vždy podle konkrétních okolností pečlivě zvažoval, pod kterou z kategorií nepodstatných změn lze nezbytnou variaci zařadit. Lze předpokládat, že nejčastěji budou zadavatelé využívat v tomto případě kategorii nepředvídaných změn, kategorii nezbytných dodatečných stavebních prací a pochopitelně také změny de minimis.

Variace zlepšující dílo (v české praxi někdy nazývané také jako „zlepšení“) [25] na rozdíl od variací nutných pro provedení díla samozřejmě nebude možné zařadit do veškerých kategorií nepodstatných změn, neboť variace zlepšující dílo ze své povahy nemohou naplnit aplikační podmínky například nepředvídaných změn či nezbytných dodatečných stavebních prací. Potenciálně proto bude třeba variace zlepšující dílo administrovat jako změny de minimis, záměnu položek v soupisu prací či případně jako ostatní nepodstatné změny posuzované ad hoc, neboť aplikační podmínky těchto kategorií změn jsou zpravidla benevolentnější než v případě nezbytných dodatečných stavebních prací a nepředvídaných změn.

U kategorie změn de minimis především nesmí dojít ke změně celkové povahy veřejné zakázky a musí být dodržen kvantitativní limit stanovený zákonem, tudíž by kvantitativně méně významné variace zlepšující dílo mohly být administrovány i v této kategorii. V případě záměny položek v soupisu prací se již z podstaty této kategorie a jejích aplikačních podmínek bude do určité míry jednat o zlepšení díla, tudíž i tímto způsobem by mohla být případně administrována variace zlepšující dílo. Stejně tak nelze vyloučit, že by některé variace mohly být zařazeny mezi ostatní nepodstatné změny posuzované ad hoc, kdy pod takovou změnou si lze představit například variaci, která povede k urychlení dokončení díla.

Uveřejňovací povinnosti spojené s administrací variací

Z hlediska uveřejňování variací, respektive dokumentů variace stvrzujících, v registru smluv bude třeba nejprve posoudit, zda konkrétní variací může dojít ke změně smlouvy jako takové, nebo zda jde pouze o změnu závazku v důsledku naplnění mechanismu předvídaného smlouvou.

SFDI ve své metodice v tomto ohledu rozlišuje tzv. konstitutivní a deklaratorní dohody o změně závazku.[26] Prostřednictvím registru smluv, případně na profilu zadavatele, se poté uveřejňují pouze dohody konstitutivní, kterými se určitým způsobem nad rámec původní smlouvy mění závazek jinak než způsobem předvídaným smlouvou. Pakliže byly variace výše rozděleny na variace nezbytné pro provedení díla a variace zlepšující dílo (tzv. „zlepšení“), je v kontextu toho nutné stanovit, zda a jakým typem variace dochází k deklaratorní či konstitutivní dohodě o změně závazku.

Variace nutné k provedení díla lze považovat za deklaratorní dohodu o změně závazku, neboť jejich smluvní mechanismus je stanoven dopředu smlouvou stejně jako jejich potenciální obsah. Zejména jsou však tyto variace nezbytné pro samotné provedení díla a v širším rozsahu jsou již součástí původního závazku. V jejich případě se tedy jedná toliko o plnění předpokládaná smlouvou, nikoliv o plnění nad rámec smlouvy. Například Ředitelství silnic a dálnic ČR (ŘSD ČR) tyto variace administruje tzv. změnovým listem, který je pouhým deklaratorním zápisem o stvrzení variace (záznamem o uplatnění smluvních mechanismů).[27] Proto není třeba, aby změnové listy pro variace nezbytné pro provedení díla byly zveřejňovány prostřednictvím registru smluv.

Na druhou stranu variace zlepšující dílo (tzv. „zlepšení“) bude pravděpodobně možné označit za konstitutivní dohodu o změně závazku.[28] Byť i v tomto případě je smluvní mechanismus jejich iniciace, administrace a schvalování stanoven již samotnou smlouvou, nejedná se o změny nutné k provedení díla a jako takové tak nejsou a ani nemohou být rozsahově dostatečně určitě předvídány smlouvou. Změnové listy, případně jiné dokumenty stvrzující tento typ variací, pak musí být prostřednictvím registru smluv uveřejněny, neboť se jimi určitým způsobem nad rámec původně sjednaného může měnit samotná smlouva (respektive předmět díla nad rámec předvídaný smlouvou).

Závěr

Variace dle smluvních podmínek FIDIC je možné realizovat v průběhu provádění stavby i v případě, že je objednatel povinen se pohybovat v mezích nastavených právem veřejných zakázek. Jak bylo podrobněji popsáno výše, pro administraci konkrétní variace bude zpravidla nutné zvolit některou z kategorií dovolených nepodstatných změn závazků, které ZZVZ umožňuje zadavateli provést ze zákona. Každá z těchto kategorií má však odlišné aplikační podmínky a zadavatel tak bude vždy muset pečlivě zkoumat, zda určitou variaci (respektive jí odpovídající změnu) lze administrovat prostřednictvím některé z nich.

Zadavatel by měl vždy také důsledně rozlišovat, zda hodlá realizovat variaci nezbytnou pro provedení díla či variaci zlepšující dílo (tzv. „zlepšení“), jelikož to bude zásadně ovlivňovat jeho možnosti při zařazování těchto typů variací do kategorií nepodstatných změn dle ZZVZ. Stejně tak bude mít toto dělení dopad do uveřejňovacích povinností zadavatele v souvislosti s povinným uveřejňováním některých dokumentů v registru smluv.

V posledním článku tohoto seriálu zasadíme variace dle smluvních podmínek FIDIC do kontextu stavebního práva, a podrobněji se v tomto ohledu zaměříme především na institut změny stavby před dokončením.

JUDr. Tomáš Kalenský,
advokátní koncipient