Zásadním bodem při výběru provozovatele městské autobusové dopravy je určení právního rámce, respektive specifikace právních norem, dle kterých je třeba v konkrétním případě postupovat. Problematika výběru provozovatele městské autobusové dopravy je v současné době v právním řádu ČR primárně řešena Nařízením Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. 10. 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „nařízení č. 1370/2007“). Adaptaci právního řádu ČR na nařízení č. 1370/2007 poté představuje zákon č. 194/2010 Sb. , zákon o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, v platném znění (dále jen „zákon č. 194/2010 Sb. “). V dané souvislosti je třeba konstatovat, že nařízení č. 1370/2007 je pro ČR platné a přímo aplikovatelné od 3. 12. 2009 a současně je při výkladových nejasnostech zákona č. 194/2010 Sb. svým obsahem tomuto zákonu nadřazeno. Za předpokladu, že nařízení č. 1370/2007 obsahuje dispozitivní právní úpravu, představuje zákon č. 194/2010 pro ČR v dané oblasti právní úpravu originární.

Volbu právního režimu vymezuje čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007, dle kterého platí následující:

Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.

V prvé řadě je tak třeba dle čl. 5 odst. 1 nařízení č 1370/2007 vždy dle konkrétních okolností určit, zda má objednatel povinnost postupovat:

	1)		podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek, tj. podle směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES[1], resp. zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, v platném znění (čl. 5 nařízení č. 1370/2007 se s výjimkou odstavce 1 poté nepoužije), nebo
	2)		podle procesního postupu upraveného nařízením č. 1370/2007, které vymezuje vlastní podmínky a pravidla pro:

	a)		nabídkové řízení - dle čl. 5 odst. 3 nařízení č. 1370/2007, respektive dle ustanovení § 10 a násl. zákona č. 194/2010 Sb. a
	b)		přímý výběr (přímé uzavření smlouvy) podle čl. 5 odst. 2 až 4 nařízení a navazující ustanovení § 18 zákona č. 194/2010 Sb.

Nařízení č. 1370/2007 tak v oblasti uzavírání smluv o veřejných službách v autobusové dopravě nezasahuje do působnosti směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (zadávací směrnice). Smlouvy, které spadají pod zadávací směrnice, musí být uzavírány v souladu s nimi. Nařízení pak stanoví pravidla pro uzavírání smluv, které pod zadávací směrnice nespadají. Nařízení tedy v této oblasti dle našeho názoru nepředstavuje speciální předpis k zadávacím směrnicím (a to ani ve vztahu k nově schválené Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikuje pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES[2]), resp. k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Současně však nelze odhlédnout od specifických paralelních požadavků kladených na zadavatele nařízením č. 1370/2007, kdy se při uzavírání smlouvy v tomto režimu přímo neuplatní jen ustanovení § 9 až 20 zákona č. 194/2010 Sb. , respektive čl. 5 odst. 2 až 6 a čl. 8 odst. 2 až 4 nařízení č. 1370/2007.

Prostřednictvím nabídkového řízení nebo přímého uzavření smlouvy dle čl. 5 odst. 2 až 4 nařízení se postupuje v případě, že smlouva o veřejných službách má charakter koncese na služby (takto uzavřená smlouva je v důsledku poté odbornou literaturou označována rovněž jako „netto smlouva“); v ostatních případech (tj. pokud tento charakter nemá) se postupuje podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek, tedy v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, v platném znění (takto uzavřená smlouva je v důsledku poté odbornou literaturou označována rovněž jako „brutto smlouva“).

Definice koncese

Pojem koncese nemá v českém právu jednotný význam, kdy ve smyslu výše uvedeného je třeba koncesi na služby vnímat jako koncesi na služby podle zákona č. 139/2006 Sb. , zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), v platném znění (dále jen „koncesní zákon“). Za pojmové znaky koncesní smlouvy dle ustanovení § 16 koncesního zákona je tak nutno považovat následující znaky:

• smlouva obsahuje závazek koncesionáře poskytovat určité služby či případně provést určité dílo,
• smlouva obsahuje závazek zadavatele umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, který může být eventuálně kombinován s poskytnutím části plnění v penězích,
• v rámci smluvního vztahu podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář.

Koncesní smlouva dále obsahuje obligatorní obsahové náležitosti, jejichž nedostatek by vyvolal neplatnost smlouvy, nicméně které již nejsou samotnými pojmovými znaky koncesní smlouvy (Jedná se o úpravu rozdělení dalších rizik, stanovení důvodů, na jejichž základě může dojít k předčasnému ukončení smlouvy, vymezení právních vztahů stran k majetku určenému k realizaci koncesní smlouvy, stanovení pravidel pro vypořádání vztahů k tomuto majetku v případě předčasného ukončení smlouvy či zákaz uzavřít smlouvu na dobu neurčitou.)

Uvedený pojem koncesí je ze strany zákonodárce záměrně vymezen obecně, aby dopadl na široké spektrum možných služeb, a je v praxi dotvářen a upřesňován zejm. judikaturou Soudního dvora EU[3], popř. výkladovou praxí Evropské komise.

V souvislosti s řešenými veřejnými službami v přepravě lze vymezit dvě základní charakteristiky koncese na služby:

• cestující platí dopravci jízdné, tj. dopravní služba je alespoň z části financována třetími osobami a nikoliv pouze zadavatelem (příslušným orgánem), a
• dopravce musí při poskytování veřejných služeb nést určité riziko, tj. kompenzace poskytovaná dopravci příslušným orgánem nesmí riziko vyloučit, popř. je zcela marginalizovat.

Aby měla smlouva o veřejných službách povahu koncese na služby, musí zejména nést dopravce určité riziko nesprávného odhadu tržeb a dále dopravce nesmí být plně chráněn proti výkyvům v příjmech z tržeb jízdného, tj. část nákladů musí být v případě koncese pokryta výnosem z jízdného a nikoliv z kompenzací.

Riziko nesprávného odhadu nákladů na poskytování služeb je naproti tomu společné pro koncese i veřejné zakázky a není tedy bez dalšího spolehlivým rozlišovacím kritériem.

Projekce uvedeného je poté ve zjednodušené podobě zachycena v níže uvedeném ustanovení § 21 zákona č. 194/2010 Sb.

Podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že při zajišťování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou a na dráze tramvajové se § 9 až 20 tohoto zákona použijí v případech, kdy

a) cestující platí dopravci jízdné,
b) dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a
c) kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.
 
Podle ustanovení § 21 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že nejsou-li splněny podmínky podle odstavce 1, použije se na výběr dopravce ve veřejné linkové dopravě a na dráze tramvajové zákon o veřejných zakázkách.

Nabídkové řízení a přímé zadání dle zákona č. 194/2010 Sb. , tj. řízení pro případ koncesní smlouvy (netto smlouvy)

Podle ustanovení § 9 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb. může objednatel v souladu s přímo použitelným předpisem Evropských společenství[4] uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících s dopravcem vybraným na základě nabídkového řízení. Jsou-li splněny podmínky § 18 zákona, může objednatel uzavřít smlouvu s dopravcem přímým zadáním.

Podle ustanovení § 18 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že pokud jsou splněny podmínky přímo použitelného předpisu Evropských společenství lze přímým zadáním uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících s dopravcem, který má zajišťovat

a) veřejnou drážní osobní dopravu na dráze celostátní nebo regionální,
b) veřejné služby v mimořádné situaci podle § 22 tohoto zákona,
c) veřejné služby, u nichž průměrná roční hodnota nebo počet kilometrů za rok nepřesáhne hodnoty uvedené v přímo použitelném předpise Evropských společenství, nebo
d) veřejné služby jako vnitřní provozovatel[5], je-li objednatelem kraj nebo obec.

Mimořádné situace dle ustanovení § 18 písm. b) zákona č. 194/2010 Sb.

Ve vztahu k ustanovení § 18 písm. b) zákona č. 194/2010 Sb. je množina mimořádných situací definována ustanovením § 22 tohoto zákona.

Podle ustanovení § 22 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že pokud dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících nebo takovéto přerušení bezprostředně hrozí, může objednatel v souladu s nařízením č. 1370/2007.

a) uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících na poskytování dotčených veřejných služeb přímým zadáním,
b) rozšířit již uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících o poskytování dotčených veřejných služeb bez nabídkového řízení, nebo
c) rozhodnutím uložit poskytování dotčených veřejných služeb dopravci, který je provozovatelem dopravy podle jiných právních předpisů.

Výjimka dle ustanovení § 18 písm. c) zákona č. 194/2010 Sb.

Ve vztahu k ustanovení § 18 písm. c) zákona č. 194/2010 Sb. jsou hraniční hodnoty a počty kilometrů specifikovány v čl. 5 odst. 4 Nařízení č. 1370/2007, podle kterého lze k přímému uzavření smlouvy bez nabídkového řízení přistoupit, buď pokud se průměrná roční hodnota veřejných služeb odhaduje na méně než 1 000 000 EUR, nebo pokud se veřejné služby týkají poskytnutí méně než 300 000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně.

V případě smlouvy o veřejných službách uzavřené přímo s malým nebo středním podnikem, který provozuje maximálně 23 vozidel, mohou být tyto prahy zvýšeny na průměrnou roční odhadovanou hodnotu nižší než 2 000 000 EUR, nebo na poskytnutí méně než 600 000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně.

Povinnost uveřejnění

Podle ustanovení § 19 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že nejpozději 1 rok před zahájením nabídkového řízení nebo před uzavřením smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním podle § 18 písm. a), c) a d) zákona č. 194/2010 Sb. uveřejní objednatel informace o svém rozhodnutí uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících v rozsahu podle nařízení č. 1370/2007 v Úředním věstníku Evropské unie, pokud toto nařízení nestanoví jinak. Viz níže.

Podle ustanovení § 19 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb. platí, že v případě uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním podle § 18 písm. a), c) a d) je objednatel povinen nejpozději 2 měsíce před jejím uzavřením zveřejnit na své úřední desce a způsobem umožňujícím dálkový přístup oznámení o

a) identifikačních údajích dopravce, s nímž má být smlouva uzavřena,
b) předpokládané průměrné roční hodnotě veřejných služeb nebo počtu kilometrů za rok, je – li smlouva uzavírána podle § 18 písm. c), a
c) předpokládaném rozsahu veřejných služeb.

Zákonodárce tak do zákona č. 194/2010 Sb. zahrnul  čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, který stanovuje informační povinnost pro objednatele veřejných služeb v přepravě cestujících, která spočívá v povinnosti objednatele předmětné služby zveřejnit v Úředním věstníku Evropské unie nejpozději jeden rok před zahájením nabídkového řízení nebo nejpozději jeden rok před uzavřením smlouvy s dopravcem přímým zadáním údaje, které jsou stanoveny obligatorně v nařízení č. 1370/2007. Výjimku z informační povinnosti objednatele má objednatel, který zajišťuje veřejné služby přímým zadáním dopravci v mimořádné situaci podle § 18 písm. b) a § 22 zákona č. 194/2010 Sb.

I když to zákon explicitně neuvádí, má objednatel veřejných služeb v přepravě cestujících ještě další výjimku z výše uvedené informační povinnosti, kterou mu umožňuje přímo aplikovatelné nařízení č. 1370/2007; tato výjimka plyne z čl. 7 odst. 2 tohoto nařízení a vztahuje se na veřejné služby v přepravě cestujících, pokud jsou dopravcem poskytovány na méně než 50 000 kilometrech za rok. Tedy ani v tomto případě není objednatel povinen předběžné informace rok předem uveřejňovat.

Zveřejněním informací o zahájení nabídkového řízení nebo o přímém uzavření smlouvy v Úředním věstníku Evropské unie objednatel veřejných služeb v přepravě cestujících zahajuje proces zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících, který může sice co do obsahu doznat změn, ale který vzhledem k pevnému datu pro zahájení nabídkového řízení nebo pro uzavření smlouvy přímo již nelze zastavit. V tomto směru se tedy naplněním informační povinnosti objednatel veřejných služeb v přepravě cestujících zavazuje zahájit proces, který je nevratný. Po zveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie bude objednatel veřejných služeb v přepravě cestujících moci modifikovat zveřejněné informace pouze co do formy a obsahu, tzn., bude moci zasáhnout do vymezení služeb a oblastí, na které se vztahují, nebo modifikovat typ plánované smlouvy, nebude však již moci zasahovat do hlediska časového, tj. nemůže již avizovaný záměr odvolat ani posunout datum pro vyhlášení nabídkového řízení nebo pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímo.

Závěr

Proces výběru provozovatele městské hromadné dopravy je zakotven v čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007.

Nařízení č. 1370/2007 v oblasti uzavírání smluv o veřejných službách v autobusové dopravě nezasahuje do působnosti směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (zadávací směrnice). Smlouvy, které spadají pod zadávací směrnice, musí být uzavírány v souladu s nimi. Nařízení pak stanoví pravidla pro uzavírání smluv, které pod zadávací směrnice nespadají. Nařízení tedy v této oblasti dle našeho názoru nepředstavuje speciální předpis k zadávacím směrnicím (a to ani ve vztahu k nově schválené Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikuje pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES[6]), resp. k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Současně však nelze odhlédnout od specifických paralelních požadavků kladených na zadavatele nařízením č. 1370/2007, kdy se při uzavírání smlouvy v tomto režimu přímo neuplatní jen ustanovení § 9 až 20 zákona č. 194/2010 Sb. , respektive čl. 5 odst. 2 až 6 a čl. 8 odst. 2 až 4 nařízení č. 1370/2007.

Za využití procesu nabídkového řízení nebo přímého uzavření smlouvy dle čl. 5 odst. 2 až 4 nařízení č. 1370/2007 se postupuje v případě, že smlouva o veřejných službách má charakter koncese na služby dle ustanovení § 16 koncesního zákona (takto uzavřená smlouva je v důsledku poté odbornou literaturou označována rovněž jako „netto smlouva“).

V případě koncese na služby je zadavatel povinen postupovat podle procesního postupu upraveného nařízením č. 1370/2007, které vymezuje vlastní podmínky a pravidla pro:

a) nabídkové řízení - dle čl. 5 odst. 3 nařízení č. 1370/2007, respektive dle ustanovení § 10 a násl. zákona č. 194/2010 Sb. a
b) přímý výběr (přímé uzavření smlouvy) podle čl. 5 odst. 2 až 4 nařízení a navazující ustanovení § 18 zákona č. 194/2010 Sb.

Obecně je zadavatel v daném režimu netto smlouvy oprávněn postupovat v nabídkové řízení, naopak přímé zadání lze využít pouze za splnění podmínek dle § 18 zákona č. 194/2010 Sb.

Mgr. Petr Zatloukal,
advokátní koncipient

Mgr. Ing. Ivo Macek,
advokátní koncipient

Advokátní kancelář Tinthoferová

Staňkova 557/18a
602 00 Brno

Tel.: +420 538 728 617
e-mail: tinthoferova@aktap.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Do 17. dubna 2016 je Česká republika povinna převzít do vnitrostátního právního řádu nová pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikují pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES.
[2] V souvislosti se schválením Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikují pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES. bylo vydáno Sdělení Komise o výkladových pokynech pro nařízení č. 1370/2007; uvedené sdělení je dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[3] Srov. Např. rozsudky SD EU C-458/03 Parking Brixen, bod 46, C-410/04 ANAV, bod 16, C-382/05 Komise proti Itálii, body 34 a 35
[4] Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. 10. 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70
[5] Pro účely Nařízení se dle čl. 2 písm. j) Nařízení „vnitřním provozovatelem“ rozumí právně samostatný subjekt, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary.
[6] V souvislosti se schválením Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikují pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES. bylo vydáno Sdělení Komise o výkladových pokynech pro nařízení č. 1370/2007; uvedené sdělení je dostupné na www, k dispozici >>> zde.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz