Výjimečné způsoby zadávání veřejných zakázek v mimořádné situaci – aplikace výjimek ze zadávacího řízení
Právní rámec pro zadávání veřejných zakázek v mimořádné situaci
Hlavní smysl zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek, která je obsažena v zákoně č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), lze spatřovat ve vytvoření takových podmínek, aby veřejné prostředky byly zadavateli vynakládány v souladu se zásadami hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti (tzv. 3E zásady) a aby při zadávání byly zachovány podmínky férové soutěže. Za tímto účelem ZZVZ koncipuje řadu právních norem zajišťujících transparentnost celého procesu směřujícího k uzavření smlouvy a institutů majících za cíl maximalizovat hospodářskou soutěž.
ZZVZ však současně aprobuje tu skutečnost, že za určitých zvláštních okolností, mohou být hlavní principy práva veřejných zakázek stručně vyjádřené v předchozím odstavci do větší či menší míry upozaděny. Jedná se o specifické situace, kdy je zadavatel z důvodu objektivní situace nucen určité plnění pořídit operativně a nelze na něm spravedlivě požadovat, aby beze zbytku podstoupil celý formalizovaný a časové náročný proces zadávacího řízení vedoucí k uzavření smlouvy. Není přitom žádných pochyb o tom, že nouzový stav[1], ve kterém se Česká republika z rozhodnutí vlády nachází, reaguje na zcela mimořádnou a bezprecedentní situaci, jejíž zvládnutí je podmíněno pouze adekvátně rychlou reakcí státu v širším slova smyslu.
ZZVZ nutnost takové akceschopnosti ve výjimečných situacích akcentuje. Z tohoto důvodu poskytuje i některé výjimečné způsoby zadávání veřejných zakázek, jejichž aplikace přichází za dané výjimečné situace do úvahy: [2]
- obecné výjimky podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ,
- podlimitní výjimka § 30 písm. c) ZZVZ,
- jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) podle § 63 odst. 5 ZZVZ.
Předmětem našeho zájmu bude aplikace výjimek pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ jako možnost bezprostřední reakce na pandemii virové choroby COVID-19.
Výjimky pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 29 písm. a) a c) ZZVZ - obecně
V souvislosti s řešením pandemie virové choroby COVID-19 přicházejí v úvahu výjimky (z jinak obecné povinnosti zadávat veřejné zakázky v zadávacím řízení) dle § 29 písm. a) nebo c) ZZVZ.
Využití některé z uvedených výjimek neznamená, že by se zadavatel zcela vymanil z režimu ZZVZ. Zadavatel i při využití výjimek nadále zadává veřejnou zakázku; zákonná úprava mu při splnění podmínek aplikace takové výjimky „pouze“ umožňuje zadat takovou veřejnou zakázku mimo zadávací řízení. Zadavatel je na základě výjimek oprávněn veřejnou zakázku zadat, aniž by proběhla jakákoli soutěž o zakázku, a to i za situace, kdy existuje více způsobilých dodavatelů.
Uvedené výjimky jsou koncipovány jako obecné, na rozdíl od výjimek podle § 30 ZZVZ, které je možné uplatnit pouze u podlimitních veřejných zakázek. To znamená, že zadavatel může výjimky podle § 29 ZZVZ využít, aniž by předem stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky; i tak nicméně musí dbát na jiné obecné povinnosti při vynakládání veřejných prostředků vyplývající ze zvláštních právních předpisů (zejm. výše zmíněné zásady 3E a dodržení péče řádného hospodáře).
V souladu s evropskou i českou judikaturou a rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) je ve vztahu k výjimkám třeba vždy používat restriktivní výklad, přičemž důkazní břemeno ohledně existence zvláštních podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). Zadavateli tedy lze doporučit, byť mu to ZZVZ explicitně neukládá, aby v souvislosti s postupem dle některé z uvedených výjimek si vždy zpracoval a měl k dispozici takové podklady (materiály), z nichž bude naplnění požadovaných podmínek patrné a průkazné.
Ve vztahu k dozoru ÚOHS lze konstatovat, že přezkumu ÚOHS bude na základě § 248 odst. 1 písm. b) ZZVZ podléhat výlučně samotné naplnění předpokladů a podmínek aplikace výjimky v konkrétním případě ve smyslu posouzení oprávněnosti využití dané výjimky (následný postup zadavatele při využití výjimky v zásadě nebude ÚOHS oprávněn přezkoumávat).[3]
Aplikace výjimky dle § 29 písm. a) ZZVZ za aktuální situace (pandemie virové choroby COVID-19)
Tato výjimka pokrývá situace, kdy zadavatel nemůže provést zadávací řízení z důvodu ochrany základních bezpečnostních zájmů České republiky za splnění podmínky, že zadavatel nemůže provést taková opatření, která by provedení zadávacího řízení umožňovala.
Co se rozumí základními bezpečnostními zájmy ČR, bude třeba vykládat ve smyslu čl. 1 ústavního zákona č. 110/1998 Sb. , o bezpečnosti České republiky, ve znění pozdějších předpisů („zákon o bezpečnosti státu“), který za základní povinnosti státu označuje zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochranu jejích demokratických základů a ochranu životů, zdraví a majetkových hodnot.
Podle čl. 3 odst. 1 uvedeného zákona bezpečnost České republiky zajišťují ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory. Tato výjimka se tak bude primárně týkat zejména ministerstva obrany a Armády ČR, Police ČR, Hasičského záchranného sboru ČR či Bezpečnostní informační služby, nicméně není vyloučena ani její širší aplikace, neboť okruh osob (zadavatelů) není v zakotvení výjimky explicitně omezen. Podle tohoto výkladu by se výjimka mohla týkat i dalších zadavatelů, např. těch zahrnutých ve výčtu dle čl. 3 odst. 2 zákona o bezpečnosti státu[4].
S ohledem na nutnost restriktivního výkladu výjimek, bude pro zadavatele bezpečnější považovat za zadavatele, kteří mohou využít této výjimky, primárně osoby zajišťující bezpečnost České republiky podle čl. 3 odst. 1 zákona o bezpečnosti státu (viz výčet shora) nebo případně zvolit aplikaci výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ, která může být pro reakci na pandemii virové choroby COVID-19 za doby existence nouzového stavu vhodnější. V této souvislosti je vhodné rovněž upozornit na aktuální intepretaci podávanou ze strany ÚOHS v dokumentu s názvem „ZA NOUZOVÉHO STAVU LZE NAKUPOVAT ROUŠKY, RESPIRÁTORY A DEZINFEKCI I BEZ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ ze dne 20. 3. 2020 (dále jen „newsletter ÚOHS“)[5], která směřuje k univerzálnějšímu využití výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ .[6]
Aplikace dané výjimky není nezbytně podmíněna např. vyhlášením nouzového stavu, stavu ohrožení státu nebo válečného stavu či přijetím jiných obdobných opatření. Rozhodná bude vždy ta skutečnost, zda existuje hrozba pro základní fungování státu (například ohrožení pořádku, bezpečnosti, životů, zdraví či majetkových hodnot), která samozřejmě zpravidla bude doprovázena přijetím odpovídajících opatření (v daném případě právě vyhlášením nouzového stavu). Omezující pro aplikaci dané výjimky je skutečnost, že ohrožení základních bezpečnostních zájmů nastalo v takové intenzitě, resp. je natolik bezprostřední, že objektivně znemožňuje realizaci zadávacího řízení k zadání příslušné veřejné zakázky, a to včetně JŘBU.
Aplikace dané výjimky rovněž není podmíněna výslovným pokynem určitého orgánu zadavateli, aby něco provedl či zajistil (např. usnesení vlády, které by konkrétnímu ministerstvu zadalo např. pokyn k zajištění určitého centralizovaného nákupu osobních ochranných pomůcek).
V souvislosti s úvahami o aplikaci dané výjimky je nutné upozornit na možnost zkrácení lhůt v rámci jednotlivých druhů zadávacích řízení (pokud reakce na hrozbu souvisí s časovou naléhavostí situace). Uvedené znamená v podstatě to, že zadavateli musí být znemožněno učinit taková opatření, která by provedení zadávacího řízení umožňovala. Jelikož se často bude jednat o záležitost časové tísně, bude pro aplikaci výjimky nutné vyloučit, že cíle (například zajištění ochrany zdraví a životů nebo např. majetku) nelze dosáhnout ani zkrácením zákonných lhůt v zadávacím řízení podle § 57 odst. 2 písm. b) ZZVZ, § 59 odst. 5 ZZVZ či § 62 odst. 3 ZZVZ, popř. zadáním veřejné zakázky v JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ. Uvedené si lze představit např. v případě urychleného nákupu zdravotnických prostředků od dodavatele v zahraničí, kdy může být obtížně představitelné, že by zadavatel v JŘBU posuzoval základní způsobilost dodavatele či případně probíhalo zjišťování skutečného majitele takového dodavatele.
Vzhledem k tomu, že mezi základní bezpečnostní zájmy patří rovněž ochrana životů a zdraví, je jistě zcela legitimní, aby bylo užití této výjimky zvažováno rovněž v souvislosti s aktuální pandemií virové choroby COVID-19. Lze mít nepochybně za to, že situace je natolik vážná a ve vztahu k ohrožení života či zdraví obyvatelstva natolik intenzivní, že je splněna podmínka pro využití této výjimky, neboť dochází k reálnému ohrožení ochrany základních bezpečnostních zájmů České republiky ve smyslu zákona o bezpečnosti státu.
Pokud se jedná o okruh poptávaného plnění, může se v první řadě jednat o nákup zdravotnického materiálu (osobní ochranné pomůcky, hygienické potřeby, dezinfekční prostředky, léky, plicní ventilátory a jiné zdravotnické přístroje apod.), ale i další potřebné prostředky, které mohou přispět k řešení aktuální situace (např. termokamery). Nicméně je nutno zdůraznit, že rozsah výjimky se neomezuje toliko na zajištění shora uvedeného materiálu (dodávky), jelikož se může jednat o jakákoli plnění (nejen dodávky, ale také služby či stavební práce) potřebná k zajištění ochrany základních bezpečnostních zájmů České republiky v dané situaci (lze například uvažovat, že služby dodavatelů spojené se zavedením tzv. chytré karantény budou podmínky výjimky naplňovat, popř. služby určené pro složky IZS v tzv. první linii).
Je však nutné upozornit, že ani v tomto případě nemůže zadavatel odhlédnout od existence jiných právních předpisů (např. zákona č. 320/2001 Sb. , o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů, nebo občanského zákoníku, podle nichž je třeba postupovat hospodárně, účelně a efektivně, resp. s péčí řádného hospodáře.
Aplikace výjimky dle § 29 písm. c) ZZVZ za aktuální situace (pandemie virové choroby COVID-19)
Zadavatel není povinen zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení rovněž v případě, pokud má-li být zadávána nebo plněna v rámci zvláštních bezpečnostních opatření stanovených zvláštními právními předpisy; mezi nimi ZZVZ příkladmo uvádí zákon č. 239/2000 Sb. ,
o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o IZS“), zákon č. 240/2000 Sb. , o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 241/2000 Sb. , o hospodářských opatřeních pro krizové stavy a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Mezi další předpisy podobné povahy lze uvést rovněž zákon č. 458/2000 Sb. , o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, případně zákon č. 181/2014 Sb. , o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoKB“).[7]
Aplikace uvedené normy je podmíněna existencí zvláštního bezpečnostního opatření či stavu přijatého, případně vyhlášeného, z důvodu existence mimořádné situace.
Rovněž tuto výjimku je možné použít pouze v případě, že je zadavateli znemožněno učinit taková opatření, která by provedení zadávacího řízení umožňovala. V drtivé většině případů to bude právě časové omezení, které bude natolik významné, že neumožní ani použití relativně časově úsporného JŘBU (nicméně i v JŘBU je povinen zadavatel splnit některé povinnosti, které mohou proces zadání přeci jen nějaký čas prodloužit, např. povinnost požadovat základní způsobilost apod.).
Hlavní předpoklad pro využití této výjimky byl naplněn okamžikem vyhlášení nouzového stavu usnesením vlády ze dne 12. 3. 2020 č. 194 v souladu s čl. 5 a 6 zákona
o bezpečnosti státu, což je opatření, které naplňuje definici zvláštního bezpečnostního opatření podle zvláštních předpisů požadované v § 29 písm. c) ZZVZ.
Za pozornost stojí, že obdobně jako u výjimky podle § 29 písm. a) ZZVZ newsletter ÚOHS hovoří o tom, že je využitelná zadavatelem „mezi jehož úkoly na základě zvláštních právních předpisů patří přijetí opatření nezbytných pro eliminaci/snížení takového ohrožení, resp. k odstranění/zmírnění důvodů pro vyhlášení nouzového stavu“. Newsletter ÚOHS tedy klade rovnítko mezi skupinu zadavatelů, kteří jsou oprávněni využít výjimek podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ. Dle našeho názoru takový závěr z dikce příslušných ustanovení jednoznačně nevyplývá, proto by zadavatel, který není v pozici složky ozbrojené síly, ozbrojeného bezpečnostního sboru či záchranné sboru měl být obezřetný zejména s aplikací postupu dle výjimky podle § 29 písm. a) ZZVZ (viz doporučení shora). Okruh zadavatelů, kteří mohou výjimku podle § 29 písm. c) ZZVZ je tedy širší – je vázaný na zajišťování úkolů při zadávání nebo plnění veřejné zakázky v rámci zvláštních bezpečnostních opatření státu.
Pokud se jedná o okruh poptávaného plnění, obdobně platí vymezení uvedené shora jako v případě výjimky § 29 písm. a) ZZVZ, tedy výjimky lze aplikovat na pořízení dodávek, služeb, případně i stavebních prací v rámci zvláštního bezpečnostního opatření. Jakmile toto bezpečnostní opatření pomine, není nadále možné výjimku aplikovat (v tomto spočívá omezení výjimky v porovnání s výjimkou dle § 29 písm. a) ZZVZ). Výjimka je konstruována dokonce tak, že zadavateli neumožňuje, aby byly plněny veřejné zakázky mimo režim bezpečnostního opatření, proto zadavatelům lze doporučit, aby prostřednictvím dané výjimky zajišťovali jen jednorázová a krátkodobá plnění, případně možnost odebírat plnění na základě smlouvy výslovně omezili na dobu trvání bezpečnostního opatření.
Závěr:
Zadavatel je na základě výjimek podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ oprávněn zadat veřejnou zakázku, aniž by proběhla jakákoli soutěž o zakázku, a to i za situace, kdy existuje více způsobilých dodavatelů. Uvedené ovšem neznamená, že by zadavatel neměl přihlížet k povinnostem plynoucím z dalších právních předpisů, který mu ukládají povinnost jednat v souladu se zásadami 3E a postupovat s péčí řádného hospodáře. Proto také veřejné zakázky zadané s využitím výjimky by měly obsahovat cenu v místě a čase obvyklou s přihlédnutím k daným specifickým okolnostem.
Kromě zkoumání naplnění věcných aspektů (předpokladů) pro aplikaci výjimek podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ hraje důležitou roli časový aspekt, tzn. skutečnost, zda existuje krajně naléhavý případ k zajištění potřeb zadavatele. Pokud taková krajně naléhavá situace neexistuje (případně již pominula), zadavatel je v naléhavých případech z důvodu časové tísně oprávněn využít JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ (opět za splnění zákonných podmínek). Nicméně pokud dostatečná flexibilita spočívá v možnosti zkrácení lhůt pro urychlení otevřených nebo užších řízení, zadavatel bude muset zvolit některý z „klasických“ druhů zadávacího řízení v kombinaci se zkrácením lhůt dle § 57 odst. 2 písm. b) ZZVZ, resp. § 59 odst. 5 ZZVZ.
advokát
[1] Nouzový stav byl vyhlášen usnesením Vlády České republiky č. 194 ze dne 12. 3. 2020 dle čl. 5 a 6 ústavního zákona č. 110/1998 Sb. , o bezpečnosti České republiky.
[2] K možnostem vyplývajícím z právního rámce EU pro zadávání veřejných zakázek se vyjádřila Evropská komise dne 1. 4. 2020 v rámci Pokynů Evropské komise k používání rámce pro zadávání veřejných zakázek v mimořádné situaci související s krizí COVID-19 (sdělení je k dispozici >>> zde).
[3] Výjimku bude představovat možnost uložení pokuty ze strany ÚOHS za přestupek při uveřejňování dle § 267 odst. 2 ZZVZ (veřejný zadavatel se dopustí přestupku při uveřejňování tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 ZZVZ).
[4] Osobami, které jsou podle daného odstavce povinny se podílet na zajišťování bezpečnosti České republiky jsou státní orgány, orgány územních samosprávných celků a právnické a fyzické osoby.
[6] Newsletter ÚOHS v této souvislosti bez dalšího hovoří o tom, že daná výjimka by měla být využitelná „pro každého zadavatele, mezi jehož úkoly na základě zvláštních právních předpisů patří přijetí opatření nezbytných pro eliminaci/snížení takového ohrožení, resp. k odstranění/zmírnění důvodů pro vyhlášení nouzového stavu.“, což může evokovat představu, že tento výčet zadavatelů je širší a mohl by zahrnovat i zadavatele, kteří jsou osobami dle čl. 3 odst. 2 zákona o bezpečnosti státu.
[7] Podle § 21 ZoKB je Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost oprávněn vyhlásit stav kybernetického nebezpečí, pokud je ve velkém rozsahu ohrožena bezpečnost informací v informačních systémech nebo bezpečnost služeb elektronických komunikací anebo bezpečnost a integrita sítí elektronických komunikací, a tím by mohlo dojít k porušení nebo došlo k ohrožení zájmu České republiky.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
