ZZVZ v § 48 odst. 5 a 6 (pro zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti v § 195 ZZVZ) zavádí zcela novou kategorii důvodů vyloučení účastníků zadávacího řízení – tzv. vyloučení pro nezpůsobilost. Jedná se o kategorii, která se vztahuje k osobě dodavatele (účastníka řízení) resp. k jeho pochybením. Lze tedy říci, že se jedná o obdobu kvalifikace. Účastníci řízení však ve svých nabídkách či žádostech o účast nedokládají, že tyto negativně formulované kvalifikační předpoklady splňují. Naopak je na zadavateli, aby zkoumal a ověřoval, zda účastníci řízení nenaplňují některý z důvodů vyloučení pro nezpůsobilost. Je nutné zdůraznit, že vyloučení účastníka dle § 48 odst. 5 a 6 ZZVZ je koncipováno jako fakultativní. Uplatnění důvodů vyloučení je možností zadavatele, nikoli jeho povinností. Je tedy na zadavateli, jestli vůbec a do jaké míry bude zkoumat, zda účastníci naplňují důvody vyloučení. I v případě, že zjistí naplnění těchto důvodů, je zcela na rozhodnutí zadavatele, zda takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučí či nikoli (s výjimkami pro vybraného dodavatele – viz § 48 odst. 8 ZZVZ). Zadavatel přitom k vyloučení může přistoupit kdykoli v průběhu zadávacího řízení. Podmínkou vyloučení je samozřejmě dodržení zásad dle § 6 ZZVZ, zejména zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Přestože lze zavedení možnosti zadavatelů vyloučit účastníka řízení pro nezpůsobilost (tj. například pro porušení pracovněprávních předpisů, při profesním selhání, existenci střetu zájmu či bid riggingu) považovat za změnu vítanou, má uvedená právní úprava svá úskalí.

Předně je třeba upozornit, že ustanovení § 48 odst. 5 a 6 ZZVZ pracují s neurčitými právními pojmy (např. „věrohodná informace“, „důvodné podezření“, „snižující důvěryhodnost“), jejichž výklad se bude formovat až rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudní judikaturou. Zadavatelé tak musí tento budoucí vývoj sledovat, jinak mohou být vystaveni důsledkům nezákonného vyloučení účastníka plynoucího z nesprávného výkladu těchto pojmů.

Dále je třeba zmínit, že naplnění důvodů pro vyloučení podle odst. 5 musí zadavatel prokázat. U vyloučení dle odst. 6 pak postačuje prokázat důvodné podezření získané na základě věrohodných informací (k tomu více níže). Důkazní břemeno v každém případě leží na zadavateli. Volba důkazních prostředků a jejich získání je ponechána na zadavateli. Lze předpokládat, že nejběžněji bude zadavatel získávat informace z dokladů předkládaných účastníky v rámci probíhajícího či již ukončeného zadávacího řízení např. z žádostí o účast, nabídek, vysvětlení nabídek či z jiné komunikace účastníka se zadavatelem, případně z veřejně dostupných údajů či ze soudních nebo správních rozhodnutí. U některých vylučovacích důvodů přitom bude pro zadavatele prokázání jejich existence poměrně těžké [např. vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. f) ZZVZ]. Ostatně proto je dle důvodové zprávy k ZZVZ kladen důraz na fakultativnost vyloučení. Je totiž zřejmé, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby vyloučil účastníka řízení, pokud je důkazní situace nejasná.

Přistoupí-li zadavatel k vyloučení účastníka řízení pro nezpůsobilost, nemusí to pro dodavatele znamenat definitivní ukončení účasti v zadávacím řízení. Ustanovení § 76 ZZVZ totiž umožňuje účastníkovi obnovení způsobilosti - tzv. self-cleaning. Účastník může obnovit svou způsobilost, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. Ustanovení § 76 odst. 2 ZZVZ pak uvádí, co lze považovat za nápravné opatření. Účastník tak může například úplně nahradit újmu způsobenou spácháním trestného činu nebo jeho pochybením; přijmout technické, organizační nebo personální preventivní opatření proti trestné činnosti nebo pochybením; případně aktivně spolupracovat s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum. Uvedený výčet opatření je demonstrativní. Nejsou proto vyloučena jiná opatření směřující k nápravě vytýkaného pochybení. Poté, co účastník zadavateli sdělí a doloží, co učinil k nápravě svého pochybení, zadavatel dle § 76 odst. 3 a 4 ZZVZ posoudí, zda přijatá nápravná opatření považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti účastníka s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení, a pokud dospěje k závěru, že způsobilost účastníka zadávacího řízení byla obnovena, ze zadávacího řízení jej nevyloučí nebo předchozí vyloučení účastníka zadávacího řízení zruší.

Pro úplnost je třeba uvést, že tato možnost vzhledem k systematizaci ustanovení platí pro nadlimitní režim. Ve zjednodušeném režimu (viz § 129 odst. 6 ZZVZ) a obdobně i v podlimitním režimu - konkrétně zjednodušeném podlimitním řízení (viz § 53 odst. 4 ZZVZ) je ponecháno na vůli zadavatele, zda obnovení způsobilosti připustí či nikoli.

Konkrétní důvody vyloučení účastníka pro nezpůsobilost

Podle § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky. Specifikem tohoto vylučovacího důvodu je skutečnost, že zadavatel musí prokázat, že budoucí plnění dodavatele bude vést k porušení dotčených předpisů. Zadavatel si tak dle autorky článku nemůže při vylučování podle tohoto písmene vystačit s tvrzením, že účastník řízení (dodavatel) porušil tyto předpisy v minulosti, ale bude muset disponovat věrohodnými důkazy, že tak účastník pravděpodobně učiní v budoucnu ve vztahu k plnění poptávanému zadavatelem. Zadavatel proto bude budoucí nedodržení předpisů dovozovat a prokazovat zpravidla z údajů uvedených účastníkem v průběhu zadávacího řízení. Jako příklad lze uvést případ, kdy budou dílčí položky nabídkové ceny vztahující se k odměnám pracovníků natolik nízké, že bude zřejmé, že nemohou být dodržena ustanovení o minimální mzdě. Podle § 48 odst. 8 ZZVZ pokud je zadavatel schopen u vybraného dodavatele prokázat naplnění tohoto důvodu pro vyloučení, je povinen jej ze zadávacího řízení vyloučit.

Dalším důvodem, pro který lze vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, je dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ střet zájmů. Za střet zájmů se dle § 44 ZZVZ považuje situace, kdy zájmy osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením. Zájmem osob se rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele. Střet zájmů je přitom objektivní povahy a k jeho definování je třeba odhlédnout od úmyslů zúčastněných, zvláště od jejich dobré víry (viz např. rozsudek Tribunálu sp. zn. T-415/10). Ke střetu zájmu může dojít například tehdy, pokud si zadavatel přizve pro své rozhodnutí odborníka (§ 42 ZZVZ) nebo ustanoví za člena hodnotící komise osobu, jež má vztah k některému účastníkovi zadávacího řízení.

Pokud zadavatel zjistí, že došlo ke střetu zájmů, může vyloučit účastníka, který se do střetu zájmu dostal, pouze v případě, že nelze přijmout jiné opatření k nápravě kromě zrušení zadávacího řízení (např. změna zadávacích podmínek, změna složení členů hodnotící komise apod.). Stejně jako u předchozího vylučovacího důvodu platí, že pokud zadavatel může prokázat naplnění důvodu pro vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ u vybraného dodavatele, je povinen (nikoli oprávněn) jej ze zadávacího řízení vyloučit. Vzhledem k tomu lze zadavatelům doporučit, aby riziko vzniku střetu zájmů posuzovali již před zahájením zadávacího řízení a činili preventivní opatření tak, aby toto riziko pokud možno eliminovali či alespoň snížili.

Dalším důvodem pro vyloučení účastníka pro nezpůsobilost je dle § 48 odst. 5 písm. c) ZZVZ případ, kdy došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení. Pro vyloučení podle tohoto písmene musí dojít ke kumulativnímu naplnění několika podmínek. Musí být narušena hospodářská soutěž - tím se fakticky rozumí narušení soutěže o veřejnou zakázku. K narušení současně musí dojít v důsledku předchozí účasti účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení. Zákonodárce tím cílí zejména na poskytování předběžných tržních konzultací ve smyslu § 33 ZZVZ. Jako příklad uvádí důvodová zpráva k ZZVZ situaci, kdy se zadavatel domluví s dodavatelem, s nímž připravoval zadávací řízení, že se tento dodavatel zadávacího řízení nezúčastní, a dodavatel tuto dohodu nedodrží.

Pokud jsou naplněny tyto dvě podmínky, zadavatel dále musí posoudit, jestli je možné jiné opatření k nápravě; zde se může jednat například o úpravu zadávacích podmínek. Zajímavé je, že na rozdíl od vyloučení dle předchozího písmene zde není výslovně vyjmuto jako jiné nápravné opatření zrušení zadávacího řízení. Je tedy otázkou, zda uvedené bylo záměrem zákonodárce nebo pouze jeho opomenutím. Autorka článku se však přiklání k názoru, že do jiných opatření k nápravě, které je možné přijmout, zákonodárce nemínil zahrnout zrušení zadávacího řízení. Pokud by tomu tak bylo, tento vylučovací důvod by byl zcela obsolentní, když zrušit zadávací řízení, pokud došlo k narušení hospodářské soutěže, je možné vždy. Ostatně, v situaci, kdy k nápravě narušení hospodářské soutěže postačuje vyloučení účastníka, nelze zrušení zadávacího řízení ani považovat za nezbytné a přiměřené opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 1 ZZVZ.

Před samotným vyloučením dle § 48 odst. 5 písm. c) ZZVZ je pak zadavatel povinen dát účastníkovi možnost se bránit, a tedy umožnit mu, aby prokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo. Právě v posledně jmenovaném postupu lze spatřovat jistou zvláštnost právní úpravy. Vyzývaný účastník se totiž dostane do poměrně složité situace, kdy bude prokazovat negativní skutečnost, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo.

Podle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ je zadavatel oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení rovněž tehdy, pokud se dopustil pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, a to za splnění následujících podmínek. Za prvé pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu nastalo na straně účastníka zadávacího řízení v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení. Může se přitom jednat o pochybení vyplývající jak z textu smlouvy se zadavatelem, tak z právních předpisů upravujících dotčený závazkový vztah. Za druhé pochybení nastalo při plnění vztahu se zadavatelem zadávané zakázky či jiným veřejným zadavatelem. Zadavatel tak může vycházet nejen z vlastních špatných zkušeností s účastníkem řízení, nýbrž i ze zkušeností jiných veřejných zadavatelů. V takovém případě by však tito jiní zadavatelé zřejmě museli poskytnout zadavateli zadávané zakázky alespoň minimální součinnost při shromažďování podkladů vyloučení tak, aby zadavatel zadávané zakázky unesl důkazní břemeno ohledně důvodu vyloučení. Možné je samozřejmě i získání těchto informací bez součinnosti jiného veřejného zadavatele z jiných zdrojů, například ze soudního rozhodnutí, v němž bylo takové porušení konstatováno.  Vzhledem k dikci ZZVZ zadavatel není oprávněn vyloučit účastníka na základě pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem sektorové zakázky či dotovaným zadavatelem podle § 4 odst. 2 ZZVZ.  Další podmínka se vztahuje k intenzitě pochybení, která dle ZZVZ musejí mít závažnou či dlouhodobou povahu. Posouzení, zda pochybení dosáhlo této intenzity, přitom bude třeba zkoumat ad hoc při zohlednění konkrétního závazku, při jehož plnění se účastník pochybení dopustil. Pochybení účastníka pak v neposlední řadě musí vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Ustanovení § 48 odst. 5 písm. e) ZZVZ uvádí další dva důvody vyloučení účastníka pro nezpůsobilost. Za prvé je zadavatel oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení, který se pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení, např. se pokusil podplatit člena hodnotící komise či přizvaného odborníka. Za druhé, pokud se účastník zadávacího řízení neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, ovšem pouze těch, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení. Vzhledem k uvedené dikci zákona se nebude jednat o informace, které zadavatel účastníkovi sdělil postupem souladným se ZZVZ (například v rámci vysvětlení zadávacích podmínek). Naproti tomu, o neveřejnou informaci, která by účastníkovi mohla zajistit neoprávněnou výhodu, se bude jednat například tehdy, pokud se účastník jednacího řízení s uveřejněním neoprávněně pokusí (např. za pomoci úplatku) v průběhu jednání získat od zadavatele důvěrné informace podle § 218 odst. 1ZZVZ (např. průběžnou nabídkovou cenu) jiného účastníka bez jeho souhlasu k jejich sdělení (viz § 61 odst. 9 ZZVZ).

Pro oba důvody vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. e) ZZVZ platí, že je zadavatel oprávněn účastníka vyloučit už při pouhém pokusu o neoprávněné jednání. Bude se tedy jednat nejen o případy, kdy k ovlivnění či získání informací došlo a zadavatel tento stav hodlá vyloučením účastníka napravit, nýbrž i o situace, kdy se účastník o ovlivnění či získání informací (byť neúspěšně) pokusil. Samozřejmě je opět nutné zdůraznit, že pokud zadavatel přistoupí k vyloučení, musí být schopen prokázat, že k takovému pokusu došlo.

Posledním důvodem pro vyloučení účastníka podle odst. 5 je skutečnost, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení závažného profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost. Na rozdíl od vylučovacího důvodu dle písm. d) přitom pochybení není omezeno na předchozí plnění smluvního vztahu se zadavatelem zadávané zakázky či jiným veřejným zadavatelem (tj. není rozhodná osoba objednatele). ZZVZ za závažné profesní pochybení explicitně uvádí ta, za která byl účastník disciplinárně potrestán nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů. Těmito předpisy se rozumí například zákon č. 85/1996 Sb. , o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, či zákon č. 360/1992 Sb. , o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů. ZZVZ však nevylučuje ani jiné závažné profesní pochybení, pokud snižuje důvěryhodnost účastníka, například pokud účastník zadávacího řízení - stavební společnost nedodrží technologické postupy, v důsledku čehož dojde ke zřícení stavby. 

V neposlední řadě může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 6 ZZVZ, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel s jinými osobami zakázanou dohodu podle zákona č. 143/2001 Sb. , o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou (tzv. bid rigging). Prokázání existence tohoto zvláštního druhu kartelových dohod, jejichž cílem je nezákonně ovlivnit výsledek zadávacího řízení, bývá v obecné rovině poměrně složité. Vzhledem k tomu lze vzít s povděkem, že zákonodárce nevyžaduje po zadavateli prokázání existence této dohody, nýbrž stačí prokázání existence důvodného podezření, které je založeno na věrohodných informacích. Indicie o možné existenci zakázané dohody bude zadavatel zpravidla hledat v nápadně shodných údajích v nabídkách (např. zcela shodná formulace či chyby v nabídkách dvou účastníků).

Mgr. Lucie Bartoňová

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz