Vyřizování námitek při pozastavení zadávacího řízení předběžným opatřením

Může zadavatel vyřídit podané námitky v případě, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydá předběžné opatření, kterým nařídí zadavateli pozastavit zadávací řízení podle ustanovení § 117 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)? Zde předestíráme krátkou úvahu, proč podle našeho názoru může.

Zákon v ustanovení § 117 odst. 1 písm. b) uvádí, že „Úřad může před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle § 113 v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli toto předběžné opatření: pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh.“

Úřad k vydání předběžného opatření, kterým uloží zadavateli pozastavit zadávací řízení, přistupuje primárně v případě užšího řízení, před podáním nabídek, resp. před odesláním výzvy k podání nabídek, neboť v případě tohoto druhu zadávacího řízení, pokud zadavatel pochybí již při posouzení žádostí o účast zájemců (např. některého zájemce neoprávněně vyloučí z účasti v zadávacím řízení), nebude moci Úřad následně zjednat nápravu formou uložení nápravného opatření, neboť nabídky již byly podány, případně již otevřeny, a nelze neoprávněně vyloučeného zájemce již do zadávacího řízení „navrátit“ a jediným možným způsobem zjednání nápravy ze strany Úřadu by tedy bylo zrušit celé zadávací řízení. Pro vyloučení nutnosti přistupovat k takto nepřiměřenému zásahu do zadávacího procesu tedy slouží předběžné opatření, kterým se zadavateli uloží pozastavit zadávací řízení. V těchto případech předběžné opatření tohoto typu znemožní zadavateli, aby zadávací řízení dospělo do této „nezvratné“ fáze a nápravné opatření, kterým Úřad „pouze“ zruší nezákonné rozhodnutí zadavatele o vyloučení zájemce z účasti v zadávacím řízení, uložit lze.

Jak vyplývá již ze samotné systematiky (část 2, hlava VI, díl 4 – „Zajištění účelu a průběhu řízení“) zákona č. 500/2004 Sb. , správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předběžné opatření je zajišťovacím institutem, který slouží k zatímní úpravě poměrů do doby, než bude vydáno rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Ze smyslu použití tohoto institutu i ze samotného textu správního řádu a ustanovení § 117 odst. 1 písm. b) zákona je zřejmé, že vydání předběžného opatření, resp. v něm stanovený zákaz správního orgánu, je třeba vztahovat výlučně k úkonům, které by účel správního řízení mohly ohrozit nebo znemožnit. Rozšiřovat takto zákonem stanovené mantinely předmětu možného zákazu uloženého předběžným opatřením na další úkony, které účel správního řízení nemohou ohrozit či znemožnit, by bylo nutné vykládat jako nezákonný postup správního orgánu rozporný s ústavními principy fungování státní správy.

Podle autorů tohoto článku se tak předběžné opatření vydané podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona (předběžné opatření, kterým Úřad uloží zadavateli pozastavit zadávací řízení) nevztahuje na úkony, kterými zadavatel vyřizuje podané námitky.

Z textu § 117 odst. 1 písm. b) zákona vyplývá, že předběžným opatřením Úřad pozastaví „zadávací řízení“. Pojem „zadávací řízení“ není v zákoně nikde explicitně definován (snad jen vyjma ustanovení § 17 písm. m) zákona, který „zadávací řízení“ vnímá jako formální rámec závazného postupu zadavatele podle zákona, jehož účelem je zadání veřejné zakázky), přesto však lze ze samotné systematiky zákona vydefinovat úkony zadavatele, které jsou a které nejsou jeho součástí.

Primárně je třeba podle našeho názoru vycházet ze skutečnosti, že část druhá zákona nazvaná „zadávací řízení“ (a rovněž ani část třetí zákona „zvláštní postupy v zadávacím řízení“) v sobě nezahrnuje úkony zadavatele činěné při vyřizování námitek podle § 111 zákona, které jsou součástí části páté zákona, která je nazvána „ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele“. Sám zákon tedy formálně vyčleňuje postup zadavatele při vyřizování námitek z rámce zadávacího řízení. To ostatně odpovídá i výše uvedené definici „zadávání“, které zákon vnímá jako proces, k němuž dochází v rámci zadávacího řízení a který představuje „postup zadavatele, jehož účelem je zadání veřejné zakázky“. Podle našeho názoru totiž vyřizování námitek zadavatelem nelze vnímat jako součást postupu zadavatele, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, nýbrž „pouze“ jako reakci zadavatele na zákonem aprobovaný způsob obrany proti nezákonnosti výše uvedeného postupu zadavatele (jehož účelem je zadání veřejné zakázky). Úkon zadavatele, kterým vyřizuje námitky, není součástí úkonů zadavatele, které tvoří „zadávání“ a tedy zadávací řízení, neboť podle našeho názoru v jejich případě absentuje charakteristika výše citované definice postupu zadavatele, a tou je účel tohoto postupu, kterým je zadání veřejné zakázky (tedy uzavření smlouvy). Vyřizování námitek ze strany zadavatele je tedy úkonem zadavatele, ale nikoliv úkonem zadavatele v zadávacím řízení (stejně jako např. zaslání dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření k obdrženému návrhu Úřadu).

Pokud odhlédneme od argumentu založenému na výše nastíněném „systematickém“ výkladu zákona, dalším podpůrným podkladem pro tvrzení, že předběžné opatření, kterým Úřad uloží zadavateli pozastavit zadávací řízení, nedopadá na vyřizování námitek zadavatelem, může být již výše zmíněná skutečnost, že vydání předběžného opatření slouží výlučně k zajištění účelu správního řízení. Účelem správního řízení vedeného Úřadem je posouzení postupu zadavatele z hlediska dodržení zákona s případným následným uložením nápravného opatření spočívajícího ve zrušení jednotlivého úkonu zadavatele nebo celého zadávacího řízení. Vyřízení námitek, tedy rozhodnutí o nich, žádným způsobem nemůže ohrozit účel správního řízení. Rozhodnutí o námitkách nepředstavuje zásah do zadávacího procesu, jedná se pouze o informaci pro dodavatele, jak s jeho námitkami zadavatel naložil. I v případě, kdy jsou námitky oprávněné a zadavatel jim vyhovuje, jedná se pouze o úkon informativní, přičemž samotná náprava (§ 111 odst. 1 zákona) bude učiněna zadavatelem až následně samostatným úkonem zadavatele.

Z výše uvedených důvodů se tedy autoři článku domnívají, že pokud Úřad vydá předběžné opatření, kterým uloží zadavateli pozastavit zadávací řízení, nevztahuje se tento zákaz na proces vyřízení námitek dle § 111 zákona. Je třeba ovšem zdůraznit, že tento závěr se týká pouze samotného procesu vyřízení námitek, nikoliv (v případě jejich vyhovění) úkonu zjednání nápravy. Zjednání nápravy nezákonného úkonu zadavatelem by bylo nutné vnímat jako součást zadávacího řízení a tedy jako úkon, na který se předběžné opatření vztahuje. V takovém případě je vhodné v rozhodnutí o vyhovění námitkám příslušnému dodavateli sdělit, že bylo vydáno předběžné opatření, kterým Úřad uložil zadavateli pozastavit zadávací řízení, přičemž ke zjednání nápravy zadavatel přistoupí poté, co předběžné opatření pozbyde platnosti (pochopitelně za předpokladu, že k tomu bude mít zadavatel s ohledem na postup Úřadu vůbec příležitost).

Na úplný závěr, i pokud by výše uvedený názor autorů článku na možnost vyřídit námitky při pozastavení zadávacího řízení předběžným opatřením nebyl shodný s názorem Úřadu na tuto problematiku, je třeba poznamenat následující. V případě, kdy je Úřadem vydáno předběžné opatření, kterým zadavateli uloží pozastavit zadávací řízení, a zadavatel nebude ve vztahu k obdrženým námitkám postupovat v souladu s § 111 zákona, vystavuje se riziku uložení sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona („Zadavatel se dopustí spáchání správního deliktu tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.“). Naopak, pokud námitky řádně vyřídí, zákon neobsahuje žádný nástroj, kterým by Úřad toto jednání zadavatele mohl jakkoliv postihnout (ostatně zákon neobsahuje žádný postih ani v případě, kdy zadavatel postupuje dál v zadávacím řízení navzdory vydanému předběžnému opatření; jediná sankce upravená zákonem se týká až konečného uzavření smlouvy v rozporu s předběžným opatřením – viz § 120 odst. 1 písm. d) zákona).

Mgr. David Říčný