Cílem této právní regulace je ochrana veřejných prostředků,[2] resp. zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s nimi. Prostředkem, kterým je tento cíl dosahován, je pak vytváření podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.[3] Vychází se přitom z toho, že konkurence sama nejlépe garantuje dosažení optimálních podmínek plnění pro zadavatele.

Důsledkem této právní regulace je pak právo dodavatelů na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum postupu zadavatele (ve správním řízení u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, příp. následně při obraně proti správnímu rozhodnutí Úřadu před správními soudy).[4] Až na jedinou výjimku[5] však právo na nezávislý přezkum postupu zadavatele dodavateli svědčí jen tehdy, pokud se dříve domněle nezákonnému postupu zadavatele bránil přímo u něj, a to formou podání námitek.

Námitky jsou tak v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek zcela klíčovým institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele veřejné zakázky.

Z hlediska dodavatele je zásadní, že je pro něj využití institutu námitek obligatorní. Cítí-li se totiž postupem zadavatele v kterékoli fázi zadávání veřejné zakázky poškozen, resp. má-li za to, že zadavatel porušuje zákon, musí zadavateli tuto skutečnost námitkami řádně a včas vytknout. Měl by mít přitom na paměti jednak to, že nevyužití námitek mu automaticky uzavírá cestu k následnému přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „Úřad“),[6] jednak to, že když už námitky podá, měl by v nich svoji argumentaci řádně přednést a nic si cíleně tzv. „nenechávat na potom“[7].

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Standardní vyřízení námitek

Jsou-li námitky řádně a včas podány, tj. podala je oprávněná osoba,[8] včas[9] a se všemi náležitostmi,[10] stíhá zadavatele povinnost o nich do 15 dnů od doručení námitek rozhodnout, přičemž má dvě možnosti: námitkám buď vyhoví a sdělí, jaké provede opatření k nápravě, nebo námitky odmítne a uvede podrobné a srozumitelné odůvodnění toho, proč svůj postup pokládá za souladný se zákonem. Zároveň platí, že až do vyřízení námitek nesmí zadavatel v zadávacím řízení uzavřít smlouvu.[11]

Z právě uvedeného jasně vyplývají dvě standardní, procesně jednoduché situace, které mohou při vyřizování námitek nastat a ve kterých nevznikají žádné pochybnosti o dalším postupu:

1. Zadavatel námitkám zcela vyhoví a přijme požadované opatření k nápravě

Zde mám na mysli případ, kdy zadavatel na řádně a včas podané námitky reaguje včasným rozhodnutím o námitkách, ve kterém uzná argumentaci stěžovatele a provede jím požadované opatření k nápravě. Pokud tedy stěžovatel například namítal, že neměl být z účasti v zadávacím řízení vyloučen, protože jím nabízené plnění – vzdor tomu, co zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení – splňuje v zadávací dokumentaci stanovené technické podmínky, a zadavatel ověří, že se skutečně dopustil při posuzování splnění podmínek účasti omylu, v rozhodnutí o námitkách tuto skutečnost uvede a zároveň zruší rozhodnutí o vyloučení stěžovatele.

V takovém případě námitky splnily svůj účel, zadavatel využil možnosti napravit své pochybení ještě před tím, než by se jeho postup stal případně předmětem formálního správního řízení před Úřadem.

V souvislosti s takto vyřízenými námitkami se pak nepředpokládá žádná další procesní aktivita ani na straně zadavatele (který bude pokračovat v zadávacím řízení od té fáze, kam se přijatým opatřením k nápravě vrátil), ani na straně stěžovatele (kterému bylo zcela vyhověno). Pro úplnost je třeba již na tomto místě zmínit, že tato jednoduchá, standardní situace předpokládá, že přijatým opatřením k nápravě nebyl dotčen jiný účastník zadávacího řízení. V opačném případě by mohly být konsekvence poněkud složitější a bude o nich pojednáno v další části tohoto článku.

2. Zadavatel námitky jako celek odmítne

Druhým typickým případem při rozhodování o námitkách je situace, kdy se zadavatel naopak s argumentací stěžovatele neztotožní a svůj dřívější postup, proti kterému námitky směřují, pokládá za zcela správný a souladný se zákonem, námitky jako celek odmítá a v rozhodnutí jasně a podrobně popíše, proč tak činí.

Právě v této situaci vystupuje do popředí povinnost zadavatele vyjádřit se v rámci rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v námitkách uvedeným.[12] Zadavatel, který odmítavě reaguje na výtky stěžovatele, je povinen jej řádně seznámit se svým pohledem na věc, se svými argumenty, pro které se domnívá, že jsou jeho výtky liché. Zákonná konstrukce je přitom v tomto bodě velmi logická: tak jako je zadavateli – v podobě povinnosti dodavatele pro svoji obranu obligatorně využít institut námitek – dána příležitost si svůj postup znovu promyslet a případně provést nápravu ještě před tím, než bude zahájeno formální správní řízení, je stejně tak umožněno stěžovateli, aby měl při zvažování dalšího postupu (typicky podání návrhu k Úřadu, s jehož podáním jsou spojeny nemalé náklady, mj. související se složením kauce[13]) k dispozici komplexní argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Bylo by totiž krajně nespravedlivé, aby zadavatel mohl takovou argumentaci představit až v průběhu správního řízení, na základě čehož by dosáhl zamítnutí návrhu (s následným „propadnutím“ navrhovatelem složené kauce). Zdůraznění klíčového významu institutu námitek, ke kterému oproti předchozí právní úpravě v ZZVZ došlo, bylo motivováno právě snahou o takové pojetí právní úpravy, které by zajišťovalo, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

K tomu je třeba dodat, že pro splnění požadavku na řádné odůvodnění rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.[14]

Pokud zadavatel námitky takto odmítl, má další průběh zadávacího řízení v rukou neúspěšný stěžovatel. Ten má od okamžiku, kdy obdržel rozhodnutí o odmítnutí námitek, k dispozici 10denní lhůtu[15] na podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

Pro zadavatele má odmítnutí námitek především ten důsledek, že je mu tím automaticky prodloužena tzv. blokační lhůta, ve které nesmí uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.[16]

V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh nepodat, blokační lhůta skončí zároveň s marným uplynutím lhůty pro podání návrhu a zadavatel nadále není ve svém postupu jakkoli omezován. Pokud stěžovatel návrh podá, je tím zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před Úřadem (mj. s důsledkem opětovného prodloužení blokační lhůty pro zadavatele).

Složitější případy spojené s vyřizováním námitek

Je třeba si přiznat, že ne vždy je situace v zadávacím řízení tak jednoduchá, jak bylo popsáno výše, a v praxi se lze setkat s mnoha nestandardními situacemi, které si zaslouží pozornost jak zadavatelů, tak dodavatelů. S některými těmito situacemi zákon výslovně počítá, k některým se již vyjádřila rozhodovací praxe, ale v mnoha případech je autoritativní řešení teprve otázkou budoucnosti.

V následující části tohoto článku se tedy budu věnovat některým ne zcela obvyklým situacím, které mohou nastat při vyřizování námitek, podrobněji.

1. Nepřezkoumatelné rozhodnutí o odmítnutí námitek

Již výše bylo vysvětleno, proč je z hlediska funkčnosti a vyváženosti právní úpravy ochrany dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele důležité, aby zadavatel na námitky zpochybňující jeho postup reagoval náležitou, tj. srozumitelnou a konkrétní argumentací založenou na ověřitelných skutečnostech a jasných úvahách.

Zkušenosti s minulou právní úpravou byly takové, že zadavatelé mnohdy této své povinnosti, kterou bylo možno vždy dovodit ze zásady transparentnosti, nedostáli. V ZZVZ proto byla zakotvena konstrukce, která tento nešvar zadavatelské praxe efektivně odstraňuje.

Jedná se o oprávnění Úřadu zrušit v případě, že je odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, právě jen toto rozhodnutí o námitkách, bez zdlouhavého zkoumání merita věci. Takové rozhodnutí samo o sobě by však nic neřešilo, protože námitkami zpochybňovaný postup jím není dotčen a zadavateli by po právní moci takového rozhodnutí dokonce nic nebránilo zadávací řízení dokončit. Klíčové je proto zakotvení právní fikce, podle které byly okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu podány nové námitky s totožným obsahem, které musí zadavatel v souladu se zákonnými pravidly znovu vyřídit.[17]

Právní úprava tak silně motivuje zadavatele, aby se námitkami skutečně odpovědně zabýval, protože bez jejich vypořádání tak, aby jeho rozhodnutí nebylo zrušeno pro nepřezkoumatelnost, se v zadávání vlastně nikdy nedostane dál. Předmětné nápravné opatření totiž může být ukládáno opakovaně a neustále se obnovující tzv. blokační lhůta[18] zadavateli brání v uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, tj. dojít do kýženého cíle zadávacího řízení, do doby, než námitky řádně vyřídí.

Dodavatele, který se z rozhodnutí o námitkách nedozvěděl relevantní argumentaci ke svým výtkám, tato právní úprava především chrání před případným neúspěchem v řízení před Úřadem (který může s ohledem na „propadnutí“ kauce finančně velmi nepříjemně pocítit). Takový stěžovatel se tak nemusí bát svá práva hájit i cestou podání návrhu na zahájení správního řízení k Úřadu, protože neriskuje, že zadavatel dosáhne zamítnutí návrhu na základě argumentace, která navrhovateli zůstala záměrně skryta.

2. Zadavatel v zákonné lhůtě o námitkách nerozhodne vůbec

Situaci, kdy zadavatel podané námitky prakticky zcela ignoruje a v zákonné lhůtě o nich nijak nerozhodne, je možno označit za jedno z nejvážnějších narušení práv dodavatelů v oblasti veřejného zadávání. Při formulování pravidel obsažených v ZZVZ proto bylo jedním z vytčených cílů takový „ne-postup“ zadavatele důsledně řešit.

Z dřívější právní úpravy byla převzata konstrukce, podle které pokud zadavatel o námitkách v zákonné lhůtě nerozhodne, lze podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu ve zvláštní lhůtě 25 dnů ode dne odeslání námitek.[19]

Právní úprava však byla zásadním způsobem dotažena, pokud jde o postup v takto zahájeném správním řízení. Nevyřízení námitek, resp. jejich úplnou ignoraci lze velmi těžko chápat jinak než jako absolutní neochotu či neschopnost zadavatele svůj předchozí postup hájit. Autoři koncepce právní úpravy dozoru nad zadáváním veřejných zakázek v ZZVZ tak stáli před zcela legitimní otázkou, zda má smysl, aby se za této situace pokoušel hledat důvody svědčící pro zákonnost postupu zadavatele ve správním řízení sám Úřad, navíc v situaci, kdy pohled zadavatele na sporné otázky nezná ani druhý účastník řízení, tj. stěžovatel, resp. navrhovatel. Odpověď na takto položenou otázku spočívala v jednoznačném „ne“ a je promítnuta do ustanovení § 263 odst. 6 ZZVZ, podle kterého v takové situaci Úřad, aniž by zkoumal věcnou podstatu námitek, které nebyly zadavatelem vyřízeny, zruší úkon, proti kterému námitky směřovaly, a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, nebo zruší celé zadávací řízení. Konkrétní povaha ukládaného nápravného opatření přitom vyplývá z obsahu námitek. Zjednodušeně řečeno směřovaly-li námitky proti vyloučení navrhovatele, zruší Úřad toto vyloučení plus všechny následné úkony v zadávacím řízení, pokud k nim zadavatel v mezidobí přistoupil, brojil-li navrhovatel proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, zruší Úřad celé zadávací řízení, protože jiné nápravné opatření k obnovení zákonného stavu není k dispozici.

V souvislosti s předmětným ustanovením je pak třeba upozornit na skutečnost, že slovo „nerozhodl“ použité v § 263 odst. 6 je dle rozhodovací praxe Úřadu třeba vykládat jako „neodeslal“ (i v souladu s tím, jak je formulována povinnost zadavatele vyřídit námitky v § 245 odst. 1 ZZVZ).[20] Je totiž třeba vnímat, že situace, kdy zadavatel o námitkách stěžovatele v zákonem stanovené lhůtě vůbec nerozhodne, se od situace, kdy zadavatel sice rozhodne (vyhotoví rozhodnutí tzv. „do šuplíku“), ale takové rozhodnutí stěžovateli neodešle, se z pohledu stěžovatele a účelu, který institut námitek sleduje, vlastně vůbec neliší – stěžovatel se ani v jednom případě nedozví argumenty zadavatele ke skutečnostem uváděným v námitkách.

Zjistí-li tedy stěžovatel, že o jeho námitkách nebylo v zákonné lhůtě rozhodnuto, nezbývá mu, než podat návrh k Úřadu. V podstatě však postačí v takovém návrhu zopakovat skutečnosti uvedené v námitkách (v tom smyslu, aby bylo zřejmé, proti jakému jednání zadavatele návrh směřuje, tj. v čem je spatřováno porušení zákona, a proč) a doplnit tvrzení, že zadavatel o námitkách v zákonné lhůtě nerozhodl.[21] Pokud se toto tvrzení ve správním řízení ukáže jako pravdivé, navrhovatel nemůže být ve správním řízení neúspěšný.

Pokud by snad chtěl sám zadavatel napravit svoji chybu, je třeba jasně konstatovat, že nápravou tu není jakési „dodatečné“ rozhodnutí o námitkách. Lhůta pro jejich vyřízení zadavateli marně uplynula a její běh nelze obnovit. Pokud se tedy chce zadavatel vyhnout uložení nápravného opatření ze strany Úřadu (a s tím spojené povinnosti hradit náklady řízení[22]), nezbývá mu, než se vrátit k tomu svému jednání, které bylo původně námitkami napadeno – a své opatření k nápravě směřovat k němu. Bylo-li tedy například námitkami, o kterých nebylo rozhodnuto, napadeno vyloučení stěžovatele, musel by zadavatel jako opatření k nápravě zrušit toto vyloučení.

3. Zadavatel po lhůtě pro vyřízení námitek rozhodnutí o námitkách zruší (s úmyslem nahradit ho rozhodnutím novým)

Zde mám na mysli situaci, kdy zadavatel poté, co uplyne lhůta pro vyřízení námitek (například v situaci, kdy stěžovatel podal návrh na zahájení správního řízení k Úřadu), zjistí, že námitky nevyřídil v souladu se zákonem, typicky že se s některými namítanými skutečnostmi podrobně a srozumitelně nevypořádal. Základní otázkou je, zda zadavatel v takové situaci může přijmout opatření k nápravě[23] spočívající v tom, že původní rozhodnutí o námitkách zruší a nahradí ho rozhodnutím novým (ve kterém se již například ke sporným otázkám podrobně vyjádří).

Předestřenou otázkou se již Úřad ve své rozhodovací praxi zabýval[24] a dospěl k závěru, že to možné není. Tato odpověď se přitom opírá zejména o následující argumenty.

Především je třeba vyjít z toho, že lhůta pro vyřízení námitek dána zákonem a nestojí izolovaně, naopak, na její průběh a na rozhodnutí o námitkách je navázána celá řada institutů představujících jádro ochrany dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Tak především se lhůta pro vyřízení námitek spouští podáním námitek, na okamžik doručení rozhodnutí o námitkách je zase navázána lhůta pro podání návrhu na zahájení správního řízení o Úřadu[25] a na lhůtu pro podání návrhu zase prodloužení tzv. blokační lhůty, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu.[26] Stejně tak blokační lhůta běží mj. již od podání námitek.[27]

Zákon[28] počítá se situací, kdy zadavatel rozhoduje o námitkách opakovaně, a to za předpokladu, že jeho původní rozhodnutí o námitkách bylo pro nepřezkoumatelnost zrušeno ve správním řízení Úřadem. Pro tuto situaci však právní úprava jednoznačně určuje další postup: je stanovena právní fikce, že právní mocí rozhodnutí Úřadu jsou podány nové námitky. Je tedy jasné, že o těchto námitkách musí zadavatel znovu rozhodnout v zákonné lhůtě, tedy je tu nová lhůta pro vyřízení námitek a s ní se obnovily i všechny související instituty, především blokační lhůta chránící dodavatele a následně i možnost podat (opět v zákonné lhůtě) návrh na zahájení správního řízení k Úřadu, budou-li námitky znovu odmítnuty.

Jakákoli obdobná úprava postupu pro případ, kdy rozhodnutí o námitkách ex post po uplynutí lhůty zruší z vlastní vůle zadavatel, však v zákoně chybí. Není tedy především zřejmé, v jaké lhůtě by měl zadavatel o námitkách (znovu) rozhodnout. Samotné opatření k nápravě spočívající ve zrušení původního rozhodnutí o námitkách se totiž nutně nemusí krýt s novým rozhodnutím o námitkách. Dále není ani zřejmý osud blokačních lhůt, protože žádné nové námitky přece podány nebyly a rozhodnutí o nich již bylo stěžovateli jednou doručeno.

Naznačené nejasnosti způsobující, že stěžovatel nemá zaručeno, že bude moci v případě zrušení již jednou učiněného rozhodnutí o námitkách řádně uplatnit všechna svá práva související s tvrzeným nezákonným postupem zadavatele v zadávacím řízení, vedly Úřad k závěru, že lhůta pro vyřízení námitek je v ZZVZ konstruována jako lhůta jedinečná a neopakovatelná, kterou zadavatel nemůže žádným projevem své vůle znovu aktivovat.[29]

To vede nutně k závěru, že prostor pro „opravu“ rozhodnutí o námitkách je ohraničen 15denní lhůtou dle § 245 odst. 1 ZZVZ. Pokud zadavatel po této lhůtě (s odkazem na to, že provádí opatření k nápravě) své rozhodnutí o námitkách zruší, znamená to, že v zákonné lhůtě nebylo rozhodnuto vůbec se všemi důsledky z toho plynoucími, jak byly popsány v předcházející části tohoto článku.

Obdobně jako situaci, kdy o námitkách nebylo vůbec rozhodnuto, tedy ve výsledku platí, že chce-li zadavatel po uplynutí zákonné lhůty pro vyřízení námitek skutečně svoje případné pochybení při jejich vyřizování napravit, nemůže tak učinit izolovaně ve vztahu k rozhodnutí o námitkách (jeho zrušením), ale opatření k nápravě musí směřovat primárně k tomu jednání, proti kterému stěžovatel brojil. V rámci takového širšího opatření k nápravě pak může pochopitelně přistoupit i ke zrušení rozhodnutí o námitkách; podstatné je, že spolu s tím musí provést opatření k nápravě ve vztahu k námitkami zpochybněnému jednání.

4. Zadavatel námitkám zčásti vyhoví a zčásti je odmítne

Jde o vcelku běžné situace, kdy zadavatel například vyloučí dodavatele z účasti v zadávacím řízení, protože nesplňuje technickou kvalifikaci. Dejme tomu, že dodavatel dle názoru zadavatele nedisponuje ani požadovanými zkušenostmi ve smyslu realizace referenčních zakázek, ani členy týmu s požadovaným vzděláním. Na základě podaných námitek pak zadavatel zjistí, že pokud jde o posouzení referenčních zakázek, pochybil, ale na svém závěru o nedostatečném vzdělání členů realizačního týmu stěžovatele setrvá. Námitkám tedy částečně vyhoví s tím výsledkem, že důvodem pro vyloučení dodavatele je toliko neprokázání kvalifikace ve vztahu k požadavkům na vzdělání osob podílejících se na plnění veřejné zakázky.

Řešení této situace není nikterak složité, zákon s ní nepochybně počítá.[30] Shora popsaná situace se pokládá za odmítnutí námitek[31] a stěžovateli je otevřena cesta k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu (z povahy věci v tom rozsahu, v jakém jeho námitkám nebylo vyhověno).

5. Zadavatel námitkám vyhoví, ale přijme jiné opatření k nápravě, než jakého se stěžovatel domáhal

Pro jasnou představu, o jakých situacích je řeč, začnu i zde ilustrativním příkladem. Dodavatel podává námitky proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti technickým podmínkám, kdy má za to, že jeden z požadavků zadavatele (může jím být např. jeden z rozměrů poptávaného přístroje) je diskriminační, protože daný parametr neodráží žádnou legitimní potřebu zadavatele a dokáže ho se svým výrobkem splnit pouze jediný dodavatel na trhu, přičemž požaduje, aby byl daný parametr vypuštěn. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uzná, že sporný požadavek byl stanoven nepřiměřeně přísně (není schopen uvést ani jiné vyhovující výrobky, ani přesvědčivě odůvodnit, proč požaduje zrovna ten daný přesný rozměr), nicméně daný požadavek ze zadávacích podmínek nevypustí, ale namísto toho pouze upraví, a to tak, že jej nyní bude splňovat více výrobků od různých dodavatelů, ale stále se bude jednat o jejich velmi omezený počet, který navíc nebude zahrnovat výrobky stěžovatele.

Ve výsledku tedy byl stěžovatel se svojí argumentací v základu úspěšný, nicméně opatření k nápravě, které zadavatel přijal, pro něj není dostatečné, resp. z jeho pohledu vůbec neřeší situaci, která jej k podání námitek vedla.

I s touto situací zákon výslovně počítá[32] a řeší ji tak, že v takovém případě je stěžovatel oprávněn podat proti zadavatelem zvolenému opatření k nápravě nové námitky (i když byla jeho argumentace v námitkách zadavatelem v základu akceptována).

Právě nastíněná situace však přímo vybízí k pokusu o poněkud širší pohled na problematiku vyřizování námitek.

Výchozím bodem pro takovou úvahu by mohla být otázka, zda lze vůbec proti rozhodnutí o námitkách podat námitky. Její řešení není dle mého názoru zdaleka tak jednoduché, jak by se mohlo na první pohled zdát.

Především je třeba při vyřizování námitek rozlišovat dva úkony zadavatele, a sice

• samotné rozhodnutí o námitkách v užším smyslu (tedy vlastní rozhodnutí o tom, zda zadavatel uznává své pochybení při zadávání veřejné zakázky, nebo zda námitky odmítá) a
• přijímané opatření k nápravě (v případě, že zadavatel uznává nějaké pochybení a pokouší se ho napravit).

Byť budou často oba tyto úkony obsaženy v jednom dokumentu (rozhodnutí o námitkách), je třeba je striktně rozlišovat.

Osobně zastávám názor, že proti samotnému rozhodnutí o námitkách není možno námitky podat.[33] Za prvé se jedná o úkon zcela specifický (nesměřuje přímo k ukončení zadávacího řízení, ale jde o výlučně procesní institut, jehož smyslem je ochrana dodavatele proti nesprávnému postupu zadavatele). I kdybychom však možnost podat námitky „proti všem úkonům zadavatele“[34] vykládali velmi extenzívně a zahrnuli do ní i námitky proti rozhodnutí o námitkách, stále nebude naplněna základní premisa § 241 odst. 1 ZZVZ, a sice že ze samotného rozhodnutí o námitkách dodavateli vzniká nebo hrozí újma. V případě vyhovění námitkám je to očividné, ovšem žádná další újma nad rámec té, které mu vznikla či hrozí z původně námitkovaného jednání či opomenutí, nebude dodavateli vznikat či hrozit ani v případě odmítnutí námitek. Jakýkoli jiný výklad by nadto vedl k absurdním důsledkům v podobě v podstatě nikdy nekončícího řetězení námitek bez toho, aniž by byl reálně řešen původní spor mezi zadavatelem a dodavatelem. Takové řešení by se zcela příčilo účelu tohoto institutu.

Jinými slovy řečeno, pokud je stěžovatel nespokojený s tím, jak zadavatel rozhodl o námitkách (ve výše uvedeném užším slova smyslu), což může pojmově připadat v úvahu pouze v případě odmítnutí námitek, obranou tu není a nemůže být podání nových námitek, ale zákonem předvídané podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

Pokud však zadavatel námitkám vyhověl a přijímá nějaké opatření k nápravě, je dle mého názoru situace zcela jiná. Tady se už o námitkovatelný úkon jednat může, a to dokonce nejen z pohledu (původního) stěžovatele (což je případ výslovně řešený v § 245 odst. 2 věta třetí ZZVZ), ale i jiného účastníka zadávacího řízení. Klíčové pro závěr o tom, zda a kdo může proti přijímanému opatření k nápravě podat námitky, bude zejména posouzení toho, zda potenciálnímu stěžovateli v důsledku přijatého opatření k nápravě vznikla nebo alespoň hrozí újma.

Právě uvedené by bylo možno demonstrovat na jednoduchém příkladu, kdy zadavatel v důsledku námitek proti zadávacím podmínkám zruší zadávací řízení. Pokud již byly například podány nabídky,[35] může být toto zrušení nepochybně námitkováno ze strany dalších účastníků zadávacího řízení.

Vznik či hrozbu újmy je však třeba vždy pečlivě zkoumat a vyhnout se zkratkovitým závěrům. Úřad tak například již v minulosti řešil situaci, kdy se dodavatel A stal vybraným dodavatelem poté, co byl dodavatel B z účasti v zadávacím řízení vyloučen. K námitkám vyloučeného dodavatele B zadavatel následně zrušil (jako opatření k nápravě) jak rozhodnutí o vyloučení dodavatele B, tak rozhodnutí o výběru dodavatele A. Toto opatření k nápravě dodavatel A napadl námitkami a následně i návrhem u Úřadu, který ovšem uzavřel, že dodavatel A nebyl oprávněn podat ani námitky, ani návrh, a to právě proto, že mu předmětným opatřením k nápravě nevznikla žádná újma. Zadavatel totiž zadávací řízení v podstatě jen vrátil do fáze po podání nabídek, aniž by ve zrušení obou rozhodnutí (o vyloučení dodavatele B a o výběru dodavatele A) jakkoli předurčil, kdo se stane vybraným dodavatelem. Pokud tedy dodavatel A tvrdil, že jeho újma spočívá v „nezískání“ předmětné veřejné zakázky, takové tvrzení bylo nepřípadné, protože zadavatel se rozhodl všechny nabídky opětovně posoudit a hodnotit, a o jakémkoli výsledku zadávacího řízení tak bylo předčasné hovořit.[36]

6. Odložené opatření k nápravě (zadavatel námitkám vyhoví, ale přijmout opatření k nápravě slíbí někdy v budoucnu)

Poslední otázkou, kterou je v této souvislosti třeba otevřít, je ta, zda je možné námitky vyřídit tak, že ve lhůtě pro jejich vyřízení zadavatel uzná, že nepostupoval v souladu se zákonem, nicméně provedení konkrétního opatření k nápravě si vyhradí do budoucna.

Dle mého názoru není takový postup vyloučen, v některých případech může být naopak velmi vhodný. Typickým příkladem mohou být námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky na stavební práce, ve kterých stěžovatel brojí proti rozporu v projektové dokumentaci. Takový rozpor může být vcelku jednoduše zjistitelný (a ze strany zadavatele tak lze mít poměrně rychle postaveno najisto, že zadávací podmínky opravdu nejsou jednoznačné a námitkám je třeba vyhovět), nicméně jeho náprava může být náročná, a to i časově (část dokumentace je třeba tak říkajíc „přeprojektovat“, přičemž lze pochopit, že větší zásah do stavebního projektu nelze ve striktních lhůtách daných zákonem pro vyřízení námitek realizovat). Kdybychom přitom trvali na tezi, že opatření k nápravě musí být realizováno ve lhůtě pro vyřízení námitek, znamenalo by to v tomto konkrétním případě, že jediným v úvahu připadajícím řešením by bylo zrušení zadávacího řízení (to stihnout nepochybně lze) a zahájení nového poté, co bude projekt upraven. Je zřejmé, že by se jednalo o přístup nepřiměřeně tvrdý, navíc nemající dle mého názoru oporu v platné právní úpravě.

Pokud jsem tedy výše uvedl, že při vyřizování námitek je třeba rozlišovat dva úkony zadavatele, a sice samotné rozhodnutí o námitkách v užším smyslu a případné návazné opatření k nápravě, mám za to, že platí, že

• samotné rozhodnutí o námitkách musí být vždy učiněno v zákonné lhůtě[37]
• přijetí konkrétního opatření k nápravě lze vyhradit do budoucna.

Ve výše naznačeném konkrétním případě stavební zakázky na stavební práce se tedy bavíme o možnosti, kdy by zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že námitkám vyhovuje, protože projektová dokumentace je skutečně rozporná, a zároveň konstatoval, že jako opatření k nápravě změní[38] zadávací dokumentaci takovým způsobem, aby byl předmětný rozpor odstraněn.

Při úvahách o tomto způsobu vyřízení námitek je však třeba striktně vycházet z toho, že zadavatel je vždy vázán základními zásadami, v tomto kontextu především zásadou transparentnosti; jeho postup by tak měl být prost všech prvků, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.[39]

Ze zásady transparentnosti dle mého názoru plynou zejména následující omezení ve vztahu k „odkládání“ přijetí konkrétního opatření k nápravě:

1. Pro nepřijetí opatření k nápravě spolu s rozhodnutím o vyhovění námitkám by měl na straně zadavatele existovat legitimní důvod, jinými slovy řečeno zadavatel by měl být schopen odůvodnit, proč opatření k nápravě není možno přijmout v zákonné lhůtě pro vyřízení námitek. Je totiž třeba vycházet z toho, že takovým „odložením“ efektivní nápravy nesprávného postupu zadavatele nepochybně dochází ke snížení právní jistoty stěžovatele, přičemž takovému snížení by neměl být stěžovatel vystavován v důsledku svévole zadavatele. V zásadě by se mělo jednat spíše o výjimečné situace.
2. Přijetí opatření k nápravě v budoucnu by mělo být nějakým způsobem časově ukotveno, v ideálním případě konkrétní lhůtou (zadavatel by měl tuto lhůtu v rozhodnutí o námitkách stěžovateli sdělit). Je nutno mít totiž na paměti, že situace, která odložením přijetí opatření k nápravě vzniká, je pro stěžovatele značně nekomfortní. Jeho námitkám bylo formálně vyhověno (nemůže tedy podat návrh k Úřadu), ale reálné nápravy se nedočkal. Možností obrany proti nesplnění zadavatelova „slibu“ přijmout opatření k nápravě je pak podání námitek proti opomenutí v postupu zadavatele. Toto opomenutí nastává ve chvíli, kdy zadavatel neprovede opatření k nápravě ve lhůtě, kterou si sám – v souladu se zásadou přiměřenosti, tj. nikoli excesivně – stanovil. Pokud by si žádnou lhůtu nestanovil, ocitá se stěžovatel v nejistotě takové míry, že lze uvažovat o nečitelnosti či nepřehlednosti celého zadávacího řízení.
3. Odložit opatření k nápravě není dle mého přesvědčení vůbec možné v situaci, kdy by zadavatel mohl bezprostředně uzavřít smlouvu, typicky tedy v situaci námitek proti výběru dodavatele. Blokační lhůty, ve kterých zadavatel nesmí uzavřít smlouvu a jejichž běh je mnohdy vázán na procesní aktivitu stěžovatele (podání námitek, podání návrhu k Úřadu), jsou stěžejním institutem ochrany dodavatele a v souladu se základními zásadami by nebyl žádný postup zadavatele, který by jejich ochrannou funkci narušoval. Není tak možné, aby zadavatel například námitkám proti výběru dodavatele formálně vyhověl (uznal, že například s technickou kvalifikací vybraného dodavatele není vše v pořádku), ale zrušení rozhodnutí o výběru si vyhradil do budoucna. Takový postup by totiž činil zadávací řízení absolutně nečitelným, resp. by vzbuzoval pochybnosti o pravých důvodech takového jednání, neboť jeho skutečným motivem by mohlo být odstranění blokační lhůty a následné uzavření smlouvy.

Jak již jsem uvedl, mám za to, že přijetí konkrétního opatření k nápravě si zadavatel může v rozhodnutí o námitkách vyhradit do budoucna, je však na místě s touto možností zacházet velmi obezřetně. Hranice, při jejímž překročení se zadavatel dostane do konfliktu se základními zásadami, a kdy se tedy jeho postup stane nezákonným, je tu opravdu nebezpečně blízko. V každém případě by měl zadavatel, který se z dobrého důvodu rozhodne takovýmto způsobem postupovat, s dodavateli hrát otevřenou a férovou „hru“, své kroky řádně objasnit a jednat tak, aby jeho postup nevzbuzoval ani stín pochybnosti o tom, že jeho cílem je pozici stěžovatele jakkoli ztížit.

Závěrem

Není třeba si dělat velké iluze o tom, jak je institut námitek vnímán v široké zadavatelské obci. Jistě i mnozí dodavatelé přispívají k tomu, že námitky jsou často vnímány jen jako nástroj obstrukce. Při všech problémech, kterých jsem si vědom, však mám za to, že s tímto přístupem se všeobecná kultura zadávání nezlepší. Vstupujeme do éry „moderních“ způsobů zadávání veřejných zakázek, hodnocení na kvalitu, Best Value Approach apod. Jakkoli mohou tyto metody zadávání veřejných zakázek v České republice posunout na kvalitativně jinou úroveň, budou na zadavatele (a na jejich schopnost vysvětlovat své postupy) nepochybně klást vyšší nároky než doposud. Lze také předpokládat, že budou – přinejmenším zpočátku – předmětem námitek dodavatelů.

Rád bych proto na tomto místě opětovně apeloval na zadavatele, aby k vyřizování námitek přistupovali odpovědně, bez předsudků, jako k příležitosti se nad svým postupem ještě jednou zamyslet, ujasnit si, zda se sami neochuzují o zajímavé nabídky, ne automaticky jako k obstrukci.

Cílem tohoto příspěvku bylo ukázat, že vyřizování námitek není úplně jednoduchou činností a mnoho prostoru pro „lidovou tvořivost“ v něm není, resp. že snahy o „originalitu“ či o nepřiměřené zjednodušení si života mohou zadavateli přinést ještě větší problémy. Některé z uváděných příkladů rovněž prakticky dokazují, že vyřizování námitek je neopakovatelnou činností a chyby, které při něm zadavatel udělá, jsou mnohdy jednoduše neodstranitelné.

Pokud by se ti, kteří o námitkách rozhodují, nad těmito příklady zamysleli, a brali je jako další z mnoha dobrých důvodů, proč se námitkami zabývat opravdu se vší vážností, byl by cíl, který jsem si při psaní tohoto příspěvku kladl, zcela naplněn.

Mgr. Mojmír Florian*