Některé z nich se týkají i základních pojmů, které jsou používány v celém textu zákona. U těchto pojmů je tak namístě blíže se zabývat otázkou, zda změna jejich definice skutečně znamená jen „upřesnění“ bez praktických dopadů, nebo může vést i k novým výkladům, které by ovlivnily zadávací praxi. V tomto článku se budeme věnovat změnám formulací týkajících se definice zadavatele.

Definice zadání veřejné zakázky – vztahy mezi organizačními složkami státu

Nejzákladnější definici ZZVZ, tedy definici zadání veřejné zakázky uvedené v § 2 odst. 1 ZZVZ, novela ponechává v dosavadním znění. Doplňuje k ní ovšem novou větu: „Pro účely tohoto zákona se za smlouvu považuje také zápis mezi organizačními složkami státu podle zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, pokud je jeho předmětem úplatné poskytování dodávek, služeb nebo stavebních prací.“

Stát se v českém právním řádu považuje za jednu právnickou osobu. Podle § 19 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb. , o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“), se nakládání s majetkem a jiné právní jednání mezi organizačními složkami navzájem uskutečňuje zápisem, tedy nikoli smlouvou. Předmětem takového zápisu může být poskytnutí dodávek, služeb či stavebních prací. Pokud bude poskytováno za úplatu, tedy pokud bude jedna organizační složka převádět na základě zápisu peněžní prostředky na organizační složku poskytující službu, dodávku či stavební práci, bude zřejmé, že i podpis takového zápisu představuje veřejnou zakázku, která by zpravidla měla být zadávána v zadávacím řízení, ledaže by byly naplněny podmínky některé z výjimek stanovených v ZZVZ, popř by se jednalo o vertikální či horizontální spolupráci.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Zápisy mezi organizačnými složkami tedy formálně smlouvou nejsou, fakticky však mohou znaky uzavírání úplatné smlouvy vykazovat. Zápisy byly v jednotlivých případech za veřejné zakázky považovány i v minulosti. Jelikož se ale objevovaly i odlišné názory a judikatura tuto otázku dosud nevyřešila, lze přivítat vyjasnění problematiky přímo v textu zákona.

Definice státu jako veřejného zadavatele

Novelou dochází ke změně v § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ, v němž je nově výslovně uvedeno, že veřejným zadavatelem je Česká republika, s tím, že jednotlivé organizační složky státu budou považovány za provozní jednotky s funkční samostatností ve smyslu § 17 odst. 2 ZZVZ.

Tato změna nebyla součástí původního vládního návrhu novely, ale byla do jejího textu zařazena pozměňovacím návrhem poslance Ivana Bartoše[1]. Podle odůvodnění k pozměňovacímu návrhu „zpřesnění definice veřejného zadavatele organizačním složkám státu usnadní horizontální a vertikální spolupráci, když za samostatného (ovládajícího) veřejného zadavatele je považován stát jako celek, který tak bude moci efektivněji využívat vlastních kapacit v rámci státní správy, bez ohledu na jejich právní formu. Tento postup je nezbytný například v oblasti veřejných zakázek na IT, když každá organizační složka státu musí danou agendu řešit, přičemž je nevhodné, aby si ji každá řešila samostatně, když by bylo daleko efektivnější a z hlediska vynakládání veřejných prostředků hospodárnější, aby vznikala komplexnější IT řešení napříč státní správou. Toto řešení představuje i zlepšení bezpečnosti státu, neboť stát bude mít tímto způsobem i lepší kontrolu nad jednotlivými zvolenými řešeními.“.

Odůvodnění pozměňovacího návrhu tedy pokládá za zřejmé, že legislativní změna v § 4 odst. 1 ZZVZ povede bez dalšího k závěru, že právnické osoby ovládané státem (např. státní příspěvkové organizace, státní podniky či státem vlastněné obchodní společnosti) budou posuzovány jako osoby ovládané státem (jako veřejným zadavatelem) ve smyslu § 11 ZZVZ a bude tedy možné, aby organizační složky státu zadávaly své zakázky mimo zadávací řízení právnické osobě založené jednou z těchto organizačních složek (pokud bude splňovat ostatní podmínky stanovené v § 11 ZZVZ). To by znamenalo podstatné rozšíření možnosti in-house zadávání v ČR.

Je ale nutno zdůraznit, že tento závěr vyplývá pouze z odůvodnění pozměňovacího návrhu. V samotném textu zákona není vazba změny v § 4 ZZVZ na ustanovení § 11 ZZVZ výslovně vyjádřena. Závěr uvedený v odůvodnění pozměňovacího návrhu je tak nutno považovat za výklad ustanovení § 11 odst. 1 ZZVZ. V dalším textu budeme tento výklad označovat jako „širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ“.

Základní argument pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ spočívá na jazykové a systematické metodě výkladu právních norem. Dle jazykového výkladu bude pojem zadavatel pro účely ZZVZ ve vztahu k státu nově definován v § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ a měl by tak být používán ve vztahu ke všem ostatním ustanovením ZZVZ, tedy i ve vztahu k podmínkám vertikální spolupráce stanoveným v § 11 odst. 1 ZZVZ. Rovněž z hlediska teleologického výkladu lze argumentovat pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ poukazem na to, že odůvodnění pozměňovacího návrhu lze považovat za vyjádření smyslu zákona (úmyslu zákonodárce), kterým je praktické rozšíření možnosti in-house zadávání.

Dle našeho názoru však nelze vyloučit ani jiný výklad, podle kterého bude nutné při (posouzení) výkladu kritéria kontroly podle § 11 odst. 1 písm. a) ZZVZ[2] přihlížet také k tomu, která organizační složka státu tuto kontrolu vykonává. Při přijetí širšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ by totiž docházelo k tomu, že by in-house zadávání využívaly i organizační složky státu, do jejichž působnosti nespadá ovládaná právnická osoba. Dle tohoto směru výkladu by platilo, že v takovém případě dochází ke ztrátě kontroly, tj. není naplněna podmínka ovládání „jako své vnitřní organizační jednotky“. V dalším textu budeme tento výklad označovat jako „užší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ“. Jinými slovy, dle užšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ nelze hovořit o ovládání na stejné úrovni jako u vnitřních organizačních jednotek v situaci, kdy zadávající organizační složka státu nemá k ovládané právnické osobě nadřízené (popř. podřízené či sesterské) postavení.

Pro užší výklad může svědčit především koncepce zákona o majetku, podle kterého stát sice tvoří jedinou právnickou osobu, ale jednotlivé organizační složky mají vymezenou působnost, kterou nemohou překračovat. Nejsou tedy vzájemně zaměnitelné, jedna organizační složka nemůže vykonávat působnost jiné organizační složky.

Případy uplatnění vertikální spolupráce se přitom v rozhodovací praxi posuzují individuálně, zvažují se vždy konkrétní okolnosti případu, nejen právní konstrukce. Vychází se přitom z reálných funkčních vztahů bez ohledu na to, zda subjekty spolupráce mají formální právní osobnost či nikoli.

Nadto je nutné zdůraznit, že naplnění podmínek vertikální spolupráce by mělo být v souladu s judikaturou zejména Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) a Nejvyššího správního soudu vykládáno restriktivně, obdobně jako aplikace výjimek z povinného využití zadávacího řízení [např. rozsudek SDEU ze dne 18. 11. 2004, C-126/03 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo[3] nebo rozhodnutí C-199/85 Komise (ES) vs. Italská republika][4], přičemž je vždy na zadavateli, aby prokázal, že jsou naplněny všechny skutečnosti umožňující uzavření smlouvy v rámci vertikální spolupráce.

Pokud je více možností výkladu, je v právním řádu ČR preferovanou výkladovou metodou eurokonformní výklad, což odpovídá konstantní judikatuře evropský soudů[5]. To ve svém důsledku znamená, že by měla být vždy dána přednost výkladu, který je v souladu s právem EU, před výkladem, který je s evropským právem v rozporu, a to i kdyby pro rozporný výklad svědčily ostatní výkladové metody.

Pokud bychom mohli oba výklady § 11 odst. 1 ZZVZ považovat za souladné s evropským právem, tak by na základě výše uvedených jazykových, systematických a teleologických argumentů zřejmě měla být dána přednost širšímu výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ. Pokud by ovšem byl shledán rozpor širšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ s evropským právem, je nutné použít naopak užší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.

V odůvodnění pozměňovacího návrhu je uvedeno, že navrhované změny jsou v souladu s právem Evropské unie s tím, že navrhovaná „koncepce není v rozporu s ustálenou judikaturou Soudního dvora v oblasti in-house zadávání, která vychází ze základního předpokladu, a to závislosti podřízeného subjektu na jednotném řízení, resp. na projevu jednotné vůle mezi ovládající a ovládanou osobou“[6]. Dle našeho názoru toto zdůvodnění není zcela přesvědčivé, neboť právě existence podřízenosti a jednotné vůle může být sporná v případě, že organizační složka státu zadává zakázku právnické osobě, u které ovládání vykonává jiná organizační složka státu.

Otázka souladu s právem Evropské unie vzbudila diskusi již v rámci projednávání novely v Poslanecké sněmovně Parlamentu ČR. V rámci této diskuse bylo poukazováno na stanovisko Evropské komise ze dne 13. 1. 2023[7] (dále jen „stanovisko Evropské komise“). Toto stanovisko v bodu 1 potvrzuje soulad změny definice státu jako zadavatele se Směrnicí 2014/24/EU a funkčním pojetím zadavatele dle evropské judikatury. Ve vztahu k evropskému právu se nejeví jako riziková samotná změna koncepce státu jako zadavatele (tj. zda stát bude považován za jednoho nebo více zadavatelů), neboť z rozsudků SDEU plyne, že stát může být chápán v nastíněném funkčním pojetí, tj. že zahrnuje všechny složky, které provádějí legislativní, výkonnou nebo soudní moc.[8]

V bodu 2. stanoviska Evropské komise se shrnují možnosti, jakým způsobem lze zajistit pořizování ICT služeb na úrovni státu. Vedle řešení, která vylučují uzavírání smluv (vytvoření státní servisní organizace, přenos kompetencí), nebo horizontální spolupráce, jsou zmiňovány také možnosti vertikální spolupráce, včetně variant vertikální spolupráce se společnou kontrolou nebo řetězením ovládajících osob (viz popis v bodu 2 stanoviska Evropské komise). Stanovisko Evropské komise se však nijak nevyjadřuje k otázce, zda změnou definice zadavatele dojde také k rozšíření možnosti in-house zadávání, neboť stanovisko Evropské komise pouze zdůrazňuje nutnost naplnění podmínek stanovených směrnicí 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) V tomto stanovisku Evropské komise tak nelze dle našeho názoru jednoznačně nalézt potřebnou oporu pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.

Lze očekávat, že tato otázka bude v následném období dále diskutována a není vyloučeno, že budou poskytnuty další oficiální výklady nebo se stane i předmětem rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či soudů. Do doby vyjasnění výkladu lze tedy z hlediska právní jistoty doporučit spíše opatrný přístup ve smyslu užšího výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.

Fikce organizační složky státu jako právnické osoby pro účely vertikální spolupráce

Možnost plnění veřejné zakázky prostřednictvím vertikální spolupráce je omezena na dodavatele – právnické osoby; u fyzických osob je pojmově vyloučeno naplnění podmínek pro vertikální spolupráci. Současně se dle komentářové literatury již podle současného právního stavu nemuselo vždy jednat o právnické osoby ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb. , občanského zákoníku, pojem právnická osoba ve vztahu ke komentovanému ustanovení je možné vykládat jako osoba existující po právu (např. organizační složka státu).[9] K odstranění výkladových pochybností v této otázce novela doplnila do § 11 ZZVZ nový odstavec 7: „Na organizační složku státu se pro účely vertikální spolupráce hledí jako na právnickou osobu.“.

Cílem novely je dle důvodové zprávy to, aby se prostřednictvím takto zavedené právní fikce vyjasnilo, že pravidla pro vertikální spolupráci je možné aplikovat i na vztahy organizačních složek státu. Tedy to, aby se pravidla § 11 ZZVZ vztahující se podle textu ZZVZ k právnické osobě uplatnila i na organizační složky státu, které de iure samostatnými právnickými osobami nejsou.

Novela tedy mířila především na to, aby bylo zřejmé, že pokud se v § 11 ZZVZ hovoří o „právnické osobě“, resp. ovládané právnické osobě, myslí se tím i organizační složka státu. Není ovšem vyloučeno ani vztažení fikce doplněné v § 11 odst. 7 ZZVZ na organizační složku státu jednající jménem státu v pozici ovládajícího veřejného zadavatele. To by mohlo být použito jako další argument ve prospěch užšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ oproti výkladu širšímu.

Úmysl zákonodárce zde není úplně zřejmý. To je dáno tím, že důvodová zpráva byla připravována ještě před předložením pozměňovacího návrhu, počítala tedy s dosavadní definicí organizačních složek státu jako samostatných zadavatelů, tj. dosavadním zněním § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

Zadavatel z jiného členského státu

V § 8 odst. 2 ZZVZ se úvodní části ustanovení slova „se zadavatelem se sídlem v jiném členském státě“ nahrazují slovy „s osobou, která je zadavatelem podle práva jiného členského státu“. Pokud by se dosavadní formulace vykládala v souvislosti s ustanovením definice zadavatele podle § 4 ZZVZ, které míří na české právnické osoby, museli bychom při striktně jazykovém výkladu dojít k závěru, že zadavatelé ve smyslu § 4 ZZVZ se sídlem v zahraničí prakticky neexistují, neboť čeští zadavatelé nemívají sídlo v zahraničí.

Smysl § 8 odst. 2 ZZVZ je ale zjevně jiný, neboť se jedná o ustanovení, která má umožnit volbu práva při společném zadávání zadavateli z různých států EU. To plyne i ze srovnání s čl. 39 odst. 4 směrnice 2014/24/EU, který § 8 odst. 2 transponuje do českého právního řádu. Je zde tedy na místě použít formulaci „zadavatel podle práva jiného členského státu“, neboť jsou míněni zadavatelé ve smyslu evropských směrnic, které definují právní řády jednotlivých členských států, nikoli český ZZVZ. Tato formulace je přitom požita již v § 8 odst. 1 ZZVZ. Novela tak zde dosavadní formulaci upřesňuje tak, aby jazykově přesně odpovídala smyslu ustanovení.

Definice tzv. dotovaného zadavatele

Novela obsahuje také dvě změny týkající se definice dotovaného zadavatele. Jedná se fakticky o dvě nové výjimky, ty však nejsou systematicky zařazeny do § 29 ZZVZ, ale jsou konstruovány přímo jako výjimka z definice dotovaného zadavatele v § 4 ZZVZ. To je logické, neboť obě tyto výjimky jsou specificky vázány na druh zadavatele (tj. dotovaného zadavatele) a nebude je moci využít jiný zadavatel, zejména veřejný zadavatel, a to ani v případě, že by na úhradu příslušné zakázky použil dotaci z rozpočtu jiného veřejného zadavatele nebo EU.

Podle první z těchto výjimek se za zadání veřejné zakázky nebudou považovat případy, kdy sice bude na úhradu zakázky použito více než 50 % finančních prostředků nebo více než 200 mil Kč z rozpočtu veřejného zadavatele, zakázka však bude plněna mimo území EU – viz nově doplněné ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Na rozdíl od dotací z rozpočtu EU či cizího státu uvedených v § 4 odst. 2 písm. b) ZZVZ, u kterých se vyjímají všechny zakázky plněné mimo území EU, se výjimka v případě národních dotací vztahuje pouze na veřejnou zakázku, která není nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce nebo s ní související nadlimitní veřejnou zakázkou na služby a je plněna mimo území Evropské unie.

Podle odůvodnění pozměňovacího návrhu poslankyně Kláry Dostálové[10], jímž byla předmětná výjimka do textu novely doplněna, se tak odstraňuje dosavadní zpřísnění národní úpravy oproti úpravě evropské. Pro veřejné zakázky realizované mimo EU se tak definice omezuje jen na případy vyžadované v čl. 13 směrnice č. 2014/24/EU (tj. na nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce a s nimi související nadlimitní služby). V případě dodávek, služeb nesouvisejících s nadlimitními stavebními pracemi či podlimitních stavebních prací evropské zadávací směrnice jejich zadávání dotovanými zadavateli nevyžadují.

Faktickým důvodem pro změnu § 4 odst. 2 písm. a) ZZVZ byly problémy při posuzování převodů finančních prostředků mezi příjemci dotací, kteří realizují projekty rozvojové spolupráce v zahraničí, a jejich partnery v zemích, kde probíhá realizace projektu. Dle odůvodnění citovaného pozměňovacího návrhu „u projektů zahraniční rozvojové spolupráce není reálně možné provádět výběr místních partnerů ve výběrovém řízení, neboť ti bývají zapojeni již do samotné přípravy projektu a bez jejich know-how zpravidla nelze projektovou žádost v rámci dotační výzvy vůbec předložit. Zadávací řízení dle ZZVZ se nedají ve třetích zemích efektivně uskutečňovat.“

Druhá výjimka z definice dotovaného zadavatele je doplněna do § 4 ZZVZ jako nový odstavec 6: „Za zadavatele podle odstavce 2 se nepovažuje osoba, která zadává veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou dodávky nebo služby, k jejichž úhradě tato osoba získá peněžní prostředky v rámci podpor poskytovaných podle jiného právního předpisu[11] na základě předem stanovené sazby, nebo dodávky nebo služby v oblasti společné zemědělské politiky v odvětví ovoce a zeleniny, včelařství, vína, ostatních odvětví[12]; to neplatí, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce nebo nadlimitní veřejnou zakázku na služby související s těmito stavebními pracemi, na jejíž úhradu poskytne veřejný zadavatel více než 50 % peněžních prostředků.“

Jde tedy především o dodávky a služby (nikoliv stavební práce) hrazené ze zemědělské dotace poskytované na základě pevné sazby. Podle odůvodnění pozměňovacího návrhu poslance Karla Smetany[13], který výjimku navrhl, je u takových dotací „sazba pevně stanovena na danou jednotku na základě výpočtu Ústavu zemědělské ekonomiky a informací, tzn. žadateli je vyplacena pevně stanovená částka bez ohledu na to, jaká cena byla veřejnou zakázkou vysoutěžena. Nedochází tedy k úspoře finančních prostředků, pokud by byla vysoutěžená cena nižší než stanovená pevná sazba.“

Jsou vyňaty ale také dodávky nebo služby (nikoliv stavební práce) v oblasti společné zemědělské politiky, přičemž následný výčet oblastí v textu zákona je pouze příkladmý, pod výjimku tedy budou spadat i případné další oblasti společné zemědělské politiky. I v tomto případě se odstraňuje zpřísnění národní úpravy oproti úpravě evropské, neboť slovy odůvodnění citovaného pozměňovacího návrhu „uplatnění naší přísnější právní úpravy tedy stanovuje podmínky nad rámec evropské právní úpravy, což způsobuje další administrativní, technickou a právní zátěž, kterými je ztížena pozice českého zemědělství ve srovnání s dalšími státy Evropské unie, které tuto ochranu ve svém právu nevyžadují, a navíc také vede k ekonomické zátěži, která se promítá do ceny zemědělských produktů a snižuje tak nejen ekonomickou konkurenceschopnost českých zemědělců, ale i potravinovou soběstačnost českého zemědělství.“

Z legislativně technického hlediska lze poznamenat, že výslovné vyloučení veřejných zakázek na stavební práce v části věty za středníkem v § 4 odst. 6 ZZVZ, je nadbytečné, neboť celá výjimka se vztahuje pouze na veřejné zakázky na dodávky nebo služby a její aplikace na stavební práce tak vůbec nepřipadá v úvahu.

Závěr

Lze tedy shrnout, že i když novela celkově nepřináší zásadní koncepční změny zadávacích procesů, zasahuje do definic spojených s pojmem zadavatele, který je pro aplikaci zákona stěžejní. Kromě formulačních zpřesnění novela přináší nové věcné výjimky týkající se dotovaných zadavatelů. Zasahuje se rovněž do definic vztahujících se k zadávání státu, resp. jeho organizačních složek. Důsledky těchto zásahů (provedených v legislativním procesu v Poslanecké sněmovně Parlamentu ČR formou poslaneckých návrhů) nejsou zcela zřejmé a lze tedy v této věci očekávat novou rozhodovací praxi ÚOHS a judikaturu soudů.

Mgr. Pavel Herman,
advokátní koncipient