V druhé části článku se zaměříme na změny v uskupení dodavatelů v průběhu realizace veřejné zakázky, tedy po uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.

Cílem tohoto dílu článku je seznámit čtenáře s právní úpravou související s uskupením dodavatelů, kteří podávají do zadávacího řízení společnou nabídku (ve společnosti, sdružení či na základě jiné smluvní báze) a s limity přípustnosti změn v těchto uskupení v průběhu zadávacího řízení.

Obecně k právní úpravě konsorcií

Dle § 5 ZZVZ platí, že dodavatelem se pro účely tohoto zákona rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně.[1] S ohledem na to, že evropské právo[2] chápe dodavatele spíše materiálně,[3] uvádí se v zákoně, že dodavatelem je myšleno i více dodavatelů.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Uskupení dodavatelů (dále též jako „uskupení“ či „konsorcium“), tedy více subjektů podávajících společnou nabídku, je tedy optikou ZZVZ chápáno jako jeden dodavatel; ZZVZ přitom „na takto vzniklé uskupení nestanoví požadavky ohledně minimálního či maximálního počtu jeho členů (dodavatelů) či právní formy takového uskupení“.[4]

Podle § 37 odst. 4 ZZVZ není zadavatel v případě společné nabídky více dodavatelů oprávněn jako podmínku účasti v zadávacím řízení požadovat určitou formu spolupráce, a to s výjimkou případů, kdy je to pro řádné plnění veřejné zakázky nezbytné. Jinými slovy, zadavatel není zpravidla oprávněn stanovit např. požadavek, aby dodavatelé vytvořili společnost ve smyslu § 2716 OZ.[5] Pro účely tohoto článku budeme pracovat s tím, že se dodavatelé nejčastěji účastní zadávacího řízení právě v této nejtypičtější formě společnosti (občas označované jako konsorcium).

Konsorcium přitom nemá právní osobnost (subjektivitu), tj. způsobilost mít v mezích právního řádu práva a povinnosti ve smyslu § 15 odst. 1 OZ, kterou zákon přiznává pouze jednotlivým právnickým a fyzickým osobám.[6] V případě úspěchu konsorcia v zadávacím řízení (výběru společné nabídky jako nejvýhodnější) je zadavatel povinen v souladu s § 124 ZZVZ uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku. Smlouva je v takovém případě uzavírána (podepisována) se všemi členy konsorcia (pokud není jeden z nich k takovému jednání ostatními zmocněn), a to s ohledem na právě zmíněnou skutečnost, že sám dodavatel (tj. celé uskupení) v tomto případě nemá právní osobnost.

V rámci konsorcia může dojít k následujícím změnám, které mohou mít vliv na zadávací řízení. Společnost vzniká na základě společenská smlouvy,[7] která je závazná pouze pro smluvní strany samé, nikdy však pro třetí osoby.[8] Dle § 2744 OZ platí, že: „Společnost zaniká, dohodnou-li se o tom společníci, splní-li se podmínky ujednané ve společenské smlouvě, uplyne-li doba, na kterou byla společnost ujednána, dosáhne-li se účelu, k němuž byla společnost zřízena, anebo stane-li se tento účel nemožným.“ Právě citovaná právní úprava je dispozitivní a umožnuje tedy společníkům sjednat si i jiné důvody zániku společnosti. Jako modelový příklad lze v tomto smyslu uvést například ujednání o zániku společnosti v případě vystoupení více jak poloviny všech společníků.

Možnost vystoupit ze společnosti upravuje § 2739 OZ. V případě vystoupení společníka per se společnost nezaniká; to platí s výjimkou případů, kdy byla společnost složena pouze ze dvou společníků;[9] jedná se tedy v podstatě o další důvodů zániku nad rámec citovaného § 2744 OZ. Společnost může být naopak samozřejmě i rozšiřována o nové společníky. Dle § 2279 OZ platí, že rozhodnutí, kterým se mění společenská smlouva (tj. i rozšíření o nového společníka), musí být přijato jednomyslně všemi společníky.

ZZVZ v § 82 stanoví, že v případě společné účasti dodavatelů prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 každý dodavatel samostatně. Každý ze členů konsorcia je tedy povinen předložit doklady dle § 75 ZZVZ a výpis z obchodní rejstříku (popř. jiné obdobné evidence).

Smyslem této úpravy je zajistit, aby všichni členové konsorcia splňovali minimální standardy pro účast v zadávacím řízení a pro případné (v případě výběru) čerpání veřejných finančních prostředků; tyto standardy se pak odrážejí např. v požadavku na absenci pravomocného odsouzení pro jakýkoliv z trestných činů uvedených v příloze č. 3 ZZVZ.

Podle § 84 ZZVZ dále platí, že: „Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace, pokud se dodavatelé účastní zadávacího řízení společně nebo prokazují kvalifikaci prostřednictvím jiných osob; zadavatel však nesmí vyloučit pravidla stanovená v § 82 a 83. Pokud zadavatel nestanovil jinak, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně.“ Z toho vyplývá, že oproti výše jmenovanému případu je zadavatel v případě profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ, ekonomické kvalifikace podle § 78 ZZVZ nebo technické kvalifikace podle § 79 ZZVZ oprávněn u jednotlivých členů konsorcia stanovit podrobnější pravidla pro prokázání kvalifikace. Z důvodové zprávy přitom k tomuto ustanovení vyplývá, že zadavatel je vázán zásadami dle § 6 ZZVZ a nemůže v případě společné účasti dodavatelů vyžadovat přísnější úroveň kvalifikace než u jednotlivých dodavatelů.[10] Zadavatel ale může např. v rámci zadávacích podmínek stanovit požadavek, aby v rámci prokázání ekonomické kvalifikace (např. ročního obratu 80 mil Kč) alespoň jeden z členů konsorcia splňoval požadavek na roční obrat ve výši alespoň 40 mil Kč. Skrze tento požadavek sleduje zadavatel legitimní cíl, aby nebylo konsorcium pouze slepeno z několika ekonomicky slabých subjektů. Konkrétní upřesňující požadavky zadavatele dle posledně uvedeného ustanovení bude nutné zkoumat vždy individuálně a s přihlédnutím k předmětu a rozsahu dané veřejné zakázky a s přihlédnutím k zásadám dle § 6 ZZVZ.

ZZVZ oproti předchozí právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), již neobsahuje požadavek, aby v případě společné účasti v zadávacím řízení dodavatelé doložili (povinně) rovněž smluvní závazek, ze kterého by vyplývalo, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.[11] Podle § 103 odst. 1 písm. f) ZZVZ nicméně platí, že: „Mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci nebo ve výzvě k podání nabídek může požadovat, aby v případě společné účasti dodavatelů v nabídce doložili, jaké bude rozdělení odpovědnosti za plnění veřejné zakázky; zadavatel může vyžadovat, aby odpovědnost nesli všichni dodavatelé podávající společnou nabídku společně a nerozdílně.“ Z uvedeného vyplývá, že je pouze na zadavateli, aby si v dané veřejné zakázce dle svého uvážení (právě s ohledem na charakter dané veřejné zakázky) zvolil, zda požaduje od dodavatelů podávajících společnou nabídku společnou a nerozdílnou odpovědnost. Oproti předchozí právní úpravě se tedy jedná o rozvolnění pravidel a vložení větší odpovědnosti za zadávací řízení do rukou samotných zadavatelů. Pokud zadavatel k úpravě (solidární) odpovědnosti nestanoví v zadávací dokumentaci nic, je na samotných dodavatelích, aby si odpovědnost (typicky ve společenské smlouvě) mezi sebou nastavili sami.[12]

K přípustnosti změn konsorcia v průběhu zadávacího řízení

Úprava ZZVZ ani OZ výslovně neřeší, jaký dopad má „rozpad“ konsorcia v průběhu zadávacího řízení, popř. odchod či vyloučení jednoho ze společníků (potažmo ani jeho výměna).

Je namístě připomenout, že přestože společníci vystupují v rámci zadávacího řízení jako jeden dodavatel, právní osobnost mají pouze samotní společníci. Fikce ZZVZ vytvářející z více subjektů (podávajících společnou nabídku) jednoho dodavatele slouží primárně ke zpřehlednění zadávacího řízení tak, aby bylo zřejmé, kdo se o realizaci veřejné zakázky uchází a vůči komu má zadavatel směřovat úkony v průběhu zadávacího řízení. Je běžnou praxí, že konsorcia si pro tento účel volí vedoucího společníka pověřeného k jednání, podepisování, příjímání korespondence atd.

S přihlédnutím k tomu, že z vnitrostátní právní úpravy (ani ze ZZVZ, tak ani z jiných právních předpisů) nevyplývá jednoznačná odpověď týkající se (ne)přípustnosti změn ve složení konsorcií v průběhu zadávacího řízení, je namístě přihlédnout i k tzv. nepřímému účinku evropských zadávacích směrnic o zadávání veřejných zakázek (dále jen „pokladové směrnice“), které jsou legislativním předobrazem pro transpozici do vnitrostátní právní úpravy. Úpravu ZZVZ je potřebné vykládat eurokonformním způsobem tak, aby bylo dosaženo co možná největšího souladu se smyslem a účelem podkladových směrnic; nejvyšší autoritou pro výklad podkladových směrnic je přitom Soudní dvůr Evropské Unie (dále jen „Soudní dvůr“).

Otázka změny ve složení konsorcia byla řešena v rámci rozhodovací praxe Soudního dvora ve věci Makedoniko Metro a Michaniki.[13] Soudní dvůr v této věci mj. konstatoval, že evropské právo konkrétní pravidla o složení konsorcií neobsahuje a jejich stanovení tak přísluší samotným členským státům.[14] Soudní dvůr zároveň uvedl, že směrnice o zadávání veřejných zakázek nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zakazuje, aby po podání nabídek došlo ke změně ve složení skupiny zhotovitelů, jež se účastní zadávacího řízení.[15] Jinými slovy, je dle Soudního dvora přípustné, aby si členské státy v rámci své vnitrostátní úpravy stanovily vlastní pravidla pro (ne)přípustnost změn ve složení konsorcií.

Ve vztahu k ukončení účasti jednoho ze společníků konsorcia v průběhu zadávacího řízení byl podán ze strany Soudního dvora výklad rovněž v další cause, a to ve věci MT Højgaard A/S a Züblin A/S v. Banedanmark.[16] Ze zadávací dokumentace přezkoumávané veřejné zakázky vyplynulo, že v rámci zadávacího řízení mělo dojít k postupnému podání vícero nabídek, přičemž nabídka třetí a poslední měla vést k zadání zakázky.[17] Z dokumentace rovněž vyplynulo, že zadavatel měl v úmyslu vyzvat k podání nabídky čtyři až šest dodavatelů a že v případě, že by byl počet zájemců vyšší než šest, provede tzv. předběžný výběr na základě jejich referencí. Na základě tohoto postupu došlo k předběžnému výběru mj. i skupiny složené ze dvou podniků[18] (založena byla ve formě obchodní společnosti). V průběhu zadávacího řízení ovšem došlo k rozpadu skupiny v důsledku prohlášení úpadku jednoho z podniků. Zadavatel přesto povolil po rozpadu skupiny zbývajícímu podniku, aby individuálně pokračoval v zadávacím řízení a následně mu zakázku i zadal.

Ze stanoviska generální advokáta[19] k této věci vyplývá, že dánská právní úprava (pozn. aut.: obdobně jako ta česká) nestanovila žádná speciální pravidla pro změnu ve složení konsorcií. Vzhledem k této skutečnosti je nutné otázku přípustnosti změn ve složení konsorcií posuzovat optikou obecných právních zásad, které jsou součástí unijního právního řádu, a to zejména zásad rovného zacházení a transparentnosti.[20]

V přezkoumávané věci nebylo pochyb o tom, že samostatný podnik pokračující v zadávacím řízení po rozpadu uskupení byl materiálně i právně odlišný od původního uskupení, což naráží na povinnost totožnosti účastníka zadávacího řízení (v řešené věci předběžně vybraného a následně podávajícího finální nabídku). Z povinnosti totožnosti ovšem dle závěrů generální advokáta existují i při zohlednění zásad rovného zacházení výjimky. Zásada rovnosti mezi účastníky zadávacího řízení nemůže mít absolutní dosah a být bezvýjimečná. V ojedinělých případech by měla být změna totožnosti účastníka zadávacího řízení přípustná, a to s ohledem na požadavek zachování co nejširšího možného otevření hospodářské soutěže. Výklad podaný generálním advokátem lze tedy shrnout tak, že změnu ve složení konsorcia je nutné posuzovat s ohledem na soulad takové změny se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

Z navazujícího rozhodnutí Soudního dvora vyplynulo následující. V souladu se závěry generální advokáta platí, že přeměna skupiny hospodářských subjektů/konsorcia není na úrovni práva EU upravena a spadá tak do pravomoci členských států. Dále platí, že na otázku přípustnosti změn konsorcií se budou vztahovat obecné právní zásady, kdy v kontextu zadávání veřejných zakázek musí být zohledněna zejména snaha o zajištění účinné hospodářské soutěže a zároveň dodržování zásady rovnosti mezi účastníky zadávacího řízení. Požadavek na právní a materiální totožnost účastníků zadávacího řízení může být tedy zmírněn za účelem zajištění přiměřené soutěže. Aby ovšem v důsledku změny v totožnosti účastníka zadávacího řízení nedošlo k porušení zásady rovnosti, je nutné trvat na tom, aby nový/proměněný účastník nadále splňoval požadavky definované zadavatelem a jeho pokračující účast nevedla ke zhoršení konkurenčního prostředí.[21] Soudní dvůr uzavřel, že zadavatel za výše popsaných podmínek neporušuje zásadu rovného zacházení, pokud povolí jednomu ze dvou subjektů, kteří původně tvořili jednu skupinu, aby ji po jejím zániku nahradil a účastnil se zadávacího řízení pouze sám za sebe.

V souhrnu lze tedy z judikatury Soudního dvora dovozovat, že změna konsorcia je přípustná za předpokladu, že zbylý člen je členem původního uskupení, nadále splňuje zadávací podmínky (zejm. kritéria kvalifikace) a v důsledku změny nedochází (s ohledem na speciální okolnosti případu) ke zhoršení konkurenčního prostředí a narušení zásady rovného zacházení.

Lze proto učinit závěr, že v kontextu tuzemské právní úpravy by měla být přípustná taková změna ve složení konsorcia, při které odchází jeden nebo více původních společníků a konsorcium je zachováno, byť v užším složení (nedochází tedy k zániku společnosti). Obdobně by měla být dle našeho názoru přípustná i situace, kdy se konsorcium právně rozpadne (dochází k zániku společnosti), ale na jeho místě budou nadále figurovat společníci (popř. pouze jeden společník), kteří byli jeho původní součástí – ti budou vystupovat nadále jako jeden dodavatel se svou (původní) společnou nabídku (v nové společnosti, neboť původní zanikla).[22] V obou případech ovšem platí, že subjekty vystupující na místě původního konsorcia musí splňovat zadávací podmínky. Formulaci Soudního dvora, že „hospodářský subjekt samostatně splňuje požadavky definované uvedeným zadavatelem“, je dle našeho názoru namístě vykládat tak, že podmínka „samostatného splnění“ je splněna i v případě, že zbylý subjekt prokáže kvalifikaci i prostřednictvím jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ (tj. kvalifikačním poddodavatelem).

Jako nepřípustné se naopak jeví to, aby bylo konsorcium v průběhu zadávacího řízení rozšiřováno, popř. aby byli společníci konsorcia nahrazováni jinými subjekty. Takový postup totiž dle našeho názoru naráží na požadavek právní a materiální totožnosti účastníků zadávacího řízení v kombinaci se zásadou rovného zacházení. Doplňování nových subjektů nad rámec těch, kteří se zadávacího řízení v určité formě již účastnily (typicky podaly včasnou nabídku, žádost o účast), naráží na zásadu rovného zacházení a vedlo by ke zhoršení konkurenčního prostředí právě z toho důvodu, že by nový subjekt vstupoval do zadávacího řízení s výhodou toho, že by mohl zohlednit informace, kterými ostatní účastníci zadávacího řízení, kteří se dříve řádně hlásili do zadávacího řízení, nedisponovali.[23] Nově vstupující subjekt by byl zároveň zvýhodněn z časového hlediska i v tom, že by měl možnost účastnit se zadávacího řízení, přestože sám (potažmo jako člen konsorcia) ve stanovené lhůtě nepodal nabídku či žádost o účast. Přistoupení či obměna člena konsorcia je pak zcela neakceptovatelná i z pohledu vlivu hodnocení nabídky, tj. např. za situace, kdy by byly předmětem hodnocení kvality zkušenosti zaměstnanců účastníků zadávacího řízení. Připuštění změny v konsorciu, která by měla typicky pozitivní vliv na hodnocení nabídky, by bylo nutné posoudit jako materiální, a tudíž nepřípustnou změnu nabídky.

Zadavatel by tedy na takový postup (pokus o něj) měl reagovat vyloučením dodavatele ze zadávacího řízení. Na okraj lze poznamenat, že ve smyslu § 107 odst. 5 ZZVZ se jeví jako vyloučené, aby jeden subjekt podal společnou nabídku v rámci více konsorcií (úmyslně či omylem), přičemž následně chtěl nastalou situaci zhojit tím, že z dotčených konsorcií vystoupí; i v případě takovéto situace by žádná z nabídek dotčených dodavatelů nemohla být dále posuzována ani hodnocena[24] a zadavatel by byl povinen dodavatele, v rámci kterých subjekt participoval, vyloučit.

Závěr

V první části tohoto článku byla stručně představena občanskoprávní úprava konsorcií vyplývající z úpravy společnosti v § 2716 a násl OZ. Zároveň byly představeny ve vztahu ke konsorciím stěžejní ustanovení ZZVZ.

Z podrobnější analýzy úpravy ZZVZ posléze vyplynulo, že změny ve složení konsorcia – zejm. rozpad či odchod společníků - nejsou jakkoliv blíže upraveny. V návaznosti na to bylo při hledání možností výkladu přihlédnuto k úpravě podkladových směrnic a související rozhodovací praxi Soudního dvora.

Ten se problematice věnoval ve dvou citovaných rozhodnutích. Soudní dvůr v rozhodnutí Makedoniko Metro a Michaniki dospěl k závěru, že směrnicová úprava nebrání tomu, aby si členské státy ve svých vnitrostátních předpisech o zadávání veřejných zakázek stanovily, že změna ve složení konsorcií po uplynutí lhůty pro podání nabídek je zakázána.

V navazující věci MT Højgaard A/S a Züblin A/S v. Banedanmark se pak generální advokát vyjádřil v tom smyslu, že přestože změna ve složení konsorcia naráží na požadavek totožnosti účastníka zadávacího řízení, existují vybrané situace, kdy si lze i s přihlédnutím k zásadám zadávání veřejných zakázek takovouto změnu představit jako přípustnou. Soudní dvůr se následně vyslovil tak, že zmíněný požadavek na právní a materiální totožnost účastníků zadávacího řízení může být zmírněn za účelem zajištění přiměřené soutěže. V případě, že subjekt nově stojící na místě původního konsorcia je jeho původním členem, splňuje nadále podmínky kvalifikace a v kontextu této náhrady nedošlo ke zhoršení konkurenčního prostředí a narušení zásady rovného zacházení, je dle Soudního dvora taková změna přípustná.

V kontextu tuzemské právní úpravy se tedy jeví jako přípustná taková změna ve složení konsorcia, při které odchází jeden nebo více původních společníků a konsorcium je zachováno (tedy společnost nezaniká). Stejně tak byl měla být souladná s právem ČR i situace, kdy se konsorcium rozpadne (zanikne), ale na jeho místě budou nadále figurovat společníci vystupující jako jeden dodavatel s původní podanou nabídkou (popř. pouze jeden společník – byť se nadále nejedná o konsorcium), kteří byli jeho původní součástí. To platí vždy jen za předpokladu, že subjekty vystupující na místě původního konsorcia musí splňovat zadávací podmínky, zejm. podmínky kvalifikace.

JUDr. Jan Musil, LL.M.,
advokátní koncipient

Mgr. Tomáš Machurek,
advokát