Cílem této druhé části článku je seznámit čtenáře s právní úpravou změn v uskupení dodavatelů, kteří podali v zadávacím řízení společnou nabídku (ve společnosti či na základě jiné smluvní bázi) po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky a nabídnout možné interpretace a přístupy ke změnám v takovém uskupení dodavatelů.

Právní úprava vybraných změn dodavatele po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku

Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jsou dle úpravy ZZVZ podřízeny striktním podmínkám. Podle § 222 odst. 1 ZZVZ platí, že není-li stanoveno v dalších odstavcích § 222 ZZVZ jinak, nesmí zadavatel umožnit tzv. podstatnou změnu závazku ze smlouvy bez provedení nového zadávacího řízení.

Už z rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur,[1] od kterého se odvíjí současná koncepce podstatných změn dle § 222 ZZVZ, vyplývá, že: „Obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky.“[2]

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

ZZVZ v § 222 odst. 10 stanoví, že: „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem. Nahrazení dodavatele jiným dodavatelem je však možné:

a) v případě uplatnění změn závazku vyhrazených podle § 100 odst. 2, nebo

b) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.“

Z citované úpravy ZZVZ pod písm. b) by bylo možné na základě gramatického výkladu dovozovat, že změna v osobě dodavatele je přípustná toliko v případě právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou,[3] smrtí[4] nebo převodem závodu.[5]

V tomto směru je ovšem namístě předeslat, že citované ustanovení ZZVZ je transpozicí Směrnice.[6] Směrnice přitom mezi nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku řadí i případy tzv. restrukturalizace[7] dodavatele (oproti tomu znění ZZVZ, které užívá termínu „přeměny“), což otvírá prostor širšímu výkladu.

Směrnice zároveň v bodě 100 preambule mj. stanoví, že: „úspěšný uchazeč plnící veřejnou zakázku by měl mít možnost, zejména pokud byla veřejná zakázka zadána více než jednomu podniku, během jejího plnění projít určitými strukturálními změnami, například čistě interní reorganizací, převzetím, fúzí a akvizicí nebo insolvencí. Tyto strukturální změny by neměly automaticky vyžadovat nové zadávací řízení na všechny veřejné zakázky plněné tímto uchazečem.“

Důvodová zpráva k ZZVZ se k jazykově užší transpozici Směrnice výslovně nevyjadřuje.[8]

Je tedy na základě úpravy ZZVZ přípustná změna počtu (složení) členů konsorcia i v případě, které nespadají pod výslovně uvedené případy přeměny, smrti a převodu závodu?

V souvislosti s citovaným ustanovením § 222 odst. 10 ZZVZ odborná literatura[9] uvádí, že pod pojem změna dodavatele je možné podřadit i situaci, kdy dochází ke změně v počtu členů konsorcia, které uzavřelo smlouvu na plnění veřejné zakázky. V návaznosti na původ právní úpravy ve Směrnici dále odborná literatura uvádí, že: „S ohledem na eurokonformní výklad ZZVZ a s přihlédnutím k důvodové zprávě k ZZVZ, z níž vyplývá, že úmyslem zákonodárce nebylo zúžit případy povolených změn vyplývajících z evropských zadávacích směrnice, se autoři komentáře domnívají, že změnu ve složení konsorcia lze považovat za „restrukturalizaci“ dodavatele ve smyslu evropských zadávacích směrnic, a tudíž nepodstatnou (povolenou) změnu.“[10]

Tento širší výklad lze podpořit i s odkazem na stanovisko generálního advokáta,[11] který k čl. 100 preambule Směrnice uvedl: „Obecnost výrazu „určité strukturální změny“ vede k tomu, že pojem „reorganizace společnosti“ (pozn. autora myšleno „restrukturalizace“[12]) je chápán zvláště široce. Citované příklady zahrnují incidenty nebo události, které mohou ovlivnit samotnou strukturu společnosti, a jsou natolik rozmanité, jako jsou čistě interní reorganizace, úpadek nebo převzetí společnosti.“

S ohledem na výše řečené se tak nabízí výklad, že pojem „nahrazení“ (tj. nahrazení dodavatele jiným dodavatelem) ve smyslu § 222 odst. 10 ZZVZ je možné chápat šířeji, tj. jako výměnu či změnu na straně dodavatele jiné povahy než jako pouhou formu přeměny ve smyslu ZOK.[13]

Je (nepodstatná) přípustná jakékoliv změna člena konsorcia?

I v případě, že bychom připustili výše popsaný výklad možnosti obměny členů konsorcia, je nutné se zamyslet nad nuancemi každého jednotlivého případu a jeho limity.

V první řadě je nutné připomenout zásadní podmínku vyplývající z § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ, a to, že změna v osobě dodavatele je přípustná toliko v případě, kdy nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. V praxi tudíž nemůže dojít ke stavu, kdy v návaznosti na provedenou změnu v rámci konsorcia dojde k „oslabení profesionality“ (kvalifikace), kterou vybraný dodavatel v původním složení v rámci zadávacího řízení prokazoval.[14]

V druhé řadě je nutné posoudit celkový kontext obměny členů konsorcia z pohledu jeho souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek dle § 6 ZZVZ[15] a naplnění smyslu pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Lze si totiž představit, že změny ve složení konsorcia mohou mít různorodou (případně i podstatnou) povahu.

Jako první v úvahu přicházející variantu lze uvést situaci, kdy má dodavatel (jeden či více členů konsorcia) eminentní zájem na vystoupení jiného člena konsorcia z určitého logického a ospravedlnitelného důvodu jako je například jeho špatná finanční situace (např. insolvence).[16] Za předpokladu, že je splněna podmínka, že zbývající člen/členové konsorcia po odchodu (vystoupení) dotčeného člena nadále splňuje požadovanou kvalifikaci, jeví se tato změna z pohledu výše podaného výkladu ZZVZ jako akceptovatelná. Tyto závěry se uplatní, jak pro situaci, kdy v důsledku odchodu dotčeného člena konsorcia dojde k zániku konsorcia (v případě původně dvoučlenného konsorcia), tak situaci, kdy je konsorcium zachováno (jen ve sníženém počtu společníků).

Méně jednoznačným je pak z hlediska výkladu a posouzení případ, kdy by na straně „odcházejícího“ člena konsorcia žádné obdobné důvody nebyly a jednalo by se tak o pouhý „rozmar“ dodavatele, který již nadále nemá zájem na plnění veřejné zakázky. Autoři mají za to, že i v tomto případě lze za předpokladu splnění výše popsaných podmínek (zejména zachování kvalifikace na straně zbylého člena/zbylých členů konsorcia) připustit, že by byl postup akceptovatelný. Argumentem je, že provedenou změnu je nutné posoudit z pohledu jejího souladu se zásadami § 6 ZZVZ (zejm. transparentnosti, přiměřenosti a rovného zacházení). Z výše citovaného rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie[17] zároveň vyplývá mj. i to, že změna smlouvy je přípustná toliko v případech, kdy nedochází k obcházení smyslu pravidel pro zadávání veřejných zakázek, resp. prvku rovné soutěže mezi dodavateli. Pokud provedená změna není v rozporu s těmito zásadami a zároveň nedochází k obcházení smyslu pravidel pro zadávání veřejných zakázek, není dle názoru autorů tohoto příspěvku nutné postupu spočívajícím v odchodu (vystoupení) člena konsorcia formalisticky bránit.[18]

Je ovšem namístě zdůraznit, že v obou zatím jmenovaných případech je umožnění odchodu (vystoupení) člena konsorcia vstřícným krokem ze strany zadavatele,[19] který se v souvislosti s tímto postupem v podstatě staví do méně výhodné pozice tím, že se de facto připravuje o jednoho dlužníka, neboť na místě původně dvou (pokud uvažujeme původně o dvoučlenném konsorciu) dlužníků (případně i odpovídajících za plnění veřejné zakázky společně a nerozdílně)[20] bude nově stát pouze jeden.[21]

Rozpornými s výše popsanými zásadami a zákazem obcházení zákona se ovšem jeví takové změny ve složení původního konsorcia, kdy má jeden či více společníků zájem bez konkrétního důvodu vystoupit z konsorcia a nechat se nahradit společníky jinými. Argumentem proti takovému postupu je, že vybraný dodavatel má zásadně vzejít z transparentního a formalizovaného zadávacího řízení, a nikoliv být ex post přetransformován do zcela odlišné podoby (složení).[22]

Zadavatelé by tedy jakoukoliv změnu, která spočívá v obměně jednoho či více členů konsorcia, měli vždy hodnotit přísně, a to i optikou zásady přiměřenosti, jakož i individuálně posuzovat míru zásahu do zájmů chráněných ZZVZ.

Závěr

Z výše uvedeného pojednání vyplývá, že změna v osobě dodavatele představuje podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Tato změna je dle § 222 odst. 10 ZZVZ přípustná pouze v případech vyjmenovaných v tomto ustanovení. S odkazem na znění Směrnice lze dovozovat, že tuzemskou úpravu je možné interpretovat i širším způsobem tak, že by měly být za určitých podmínek přípustné i změny v rámci složení konsorcií.

V souladu s textem Směrnice je tak možné konstatovat, že obměna na pozici člena konsorcia se jeví jako přípustná, pokud to nepřináší další podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku a cílem změny není obejít uplatňování Směrnice, potažmo ZZVZ. Stejně tak se jeví jako přípustná i situace, kdy původní konsorcium zanikne (např. v případě odchodu jedno ze dvou společníků), a na jeho místě zůstane pouze jeden z původních společníků (zbývající člen konsorcia), a to ať na základě úpravy společenské smlouvy nebo samotného OZ. Argumentem v tomto směru je to, že nedává valného smyslu trvat na tom, aby byly změny popsané v tomto článku přípustné pouze za situace, kdy konsorcium alespoň v určité zbytkové formě „přetrvá“. Pokud dojde k rozpadu konsorcia (za výše popsaných akceptovatelných okolností) a zbývající původní společník je nadále sám schopen dostatečně kvalifikovaný pro realizaci veřejné zakázky, neliší se tato situace svou povahou významně od případů, kdy by bylo zachováno konsorcium ve sníženém počtu společníků, a není tudíž důvod ji považovat za nepřípustnou.

Zadavatelé by tak měli být s odkazem na výše poskytnuté argumenty (za splnění dalších podmínek ZZVZ) schopni obhájit postup, kdy v rámci konsorcia dojde k odchodu (vystoupení) jednoho či více původních společníků konsorcia, potažmo i případného rozpadu konsorcia (za splnění dalších podmínek).

Jako komplikovanější a méně jasná se jeví situace, kdy by mělo v rámci konsorcia dojít k náhradě jednoho či více členů. V těchto případech lze zadavatelům doporučit zvlášť vysokou obezřetnost, pečlivé poměřování postupu se zásadami ZZVZ a zákazem obcházení zadávacího řízení a precizní odůvodnění toho, z jakého důvodu je změna členů konsorcia žádoucí a souladná se ZZVZ.

Autoři článku připomínají, že poskytnutý výklad je jedním z možných interpretací právní úpravy a jednoznačné výkladové postoje a závěry může poskytnout až případná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nebo správních soudů.

JUDr. Jan Musil, LL.M.,
advokátní koncipient

Mgr. Tomáš Machurek,
advokát